LE CONSEIL,

VU l'article 5 b) de la Convention relative à l'Organisation de coopération et de développement économiques en date du 14 décembre 1960 ;

VU la Recommandation révisée du Conseil sur la coopération entre pays Membres dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles affectant les échanges internationaux [C(95)130/FINAL] qui recommandait que, lorsque leur droit et leurs intérêts le permettent, les pays Membres devraient coordonner leurs enquêtes d'intérêt commun et répondre favorablement aux demandes d'échange de renseignements des autres pays ;

VU les propositions formulées dans l'étude sur les fusions transnationales et les procédures de fusion préparée par le Comité du droit et de la politique de la concurrence [Le contrôle des fusions et le monde des affaires : Méthodes et procédures (OCDE 1994)] et pour les travaux du Comité sur les procédures de contrôle des fusions, notamment le Rapport sur la notification des fusions transnationales [DAFFE/CLP(99)2/FINAL] ;

RECONNAISSANT que l'internationalisation de plus en plus marquée des activités des entreprises et le nombre croissant de juridictions ayant adopté des lois sur les fusions, augmente d'autant le nombre de fusions qui font l'objet d'un contrôle dans plusieurs juridictions par application de ces lois ;

RECONNAISSANT que le contrôle des fusions transnationales peut imposer des coûts substantiels aux autorités de la concurrence et aux parties prenantes à ces fusions et qu'il convient de remédier à ces coûts sans limiter l'efficacité des lois nationales sur les fusions ;

RECONNAISSANT que la coopération et la coordination entre autorités de la concurrence dans le cas de fusions suscitant des préoccupations communes renforcent l'efficience et l'efficacité du processus de contrôle, contribue à obtenir des résultats cohérents ou à tout le moins non contradictoires, et réduisent les coûts de transaction ;

RECONNAISSANT que les avantages qui peuvent résulter de la capacité des autorités de la concurrence d'échanger des renseignements avec leurs homologues étrangères sur des fusions suscitant des préoccupations communes, et considérant que la plupart des autorités de la concurrence peuvent ne pas être habilitées par leur droit ou par des conventions internationales à échanger des renseignements confidentiels avec des autorités de la concurrence étrangères dans le cadre de procédures de contrôle des fusions et qu'elles ne peuvent donc le faire que si les parties renoncent volontairement à leurs droits à la confidentialité ;

RECONNAISSANT que les renseignements confidentiels doivent être protégés contre une divulgation ou une utilisation inappropriée si les autorités de la concurrence échangent de tels renseignements.

RECONNAISSANT les travaux considérables réalisés par d'autres entités dans le domaine de la notification et des procédures en matière de fusion, en particulier ceux du Réseau international de la concurrence ;

RECONNAISSANT que les pays Membres sont souverains quant à l'application de leurs propres lois aux fusions.

I.            RECOMMANDE ce qui suit aux gouvernements des pays Membres :

A.           Notification et procédures de contrôle

1.         Le contrôle des fusions doit être efficace, efficient et intervenir en temps opportun.

1.    Les pays Membres doivent faire en sorte que le processus de contrôle permette aux autorités de la concurrence d'obtenir suffisamment d'informations pour évaluer les effets d'une fusion sur la concurrence.

2.    Les pays Membres doivent veiller, sans pour autant limiter l'efficacité du contrôle des fusions, à ce que leurs lois sur les fusions évitent d'imposer des coûts et des charges inutiles aux parties à la fusion ou à des tiers. A cet effet, les pays Membres doivent en particulier :

1.     n'exercer leur compétence que sur les fusions qui présentent un lien approprié avec leur juridiction ;

2.     utiliser des critères clairs et objectifs pour déterminer si et quand une fusion doit être notifiée ou, dans les pays n'ayant pas prévu de notification obligatoire, si et quand une fusion va répondre aux conditions d'un contrôle ;

3.     définir des normes d'information raisonnables cohérentes avec un contrôle réel des fusions ;

4.     prévoir des procédures qui visent à s'assurer que les fusions qui ne suscitent pas de préoccupations importantes du point de vue de la concurrence fassent l'objet d'une procédure d'examen et d'approbation accélérée ; et

5.     accorder, sans compromettre l'efficacité et la promptitude du contrôle, aux parties à la fusion une marge d'appréciation raisonnable pour décider quand elles peuvent notifier un projet de fusion.

3.    Le contrôle des fusions doit être effectué et les décisions doivent être prises dans un délai raisonnable et déterminable.

2.            Les pays Membres doivent faire en sorte, que les règles, les mesures, les pratiques et les procédures intervenant dans le processus de contrôle des fusions, soient transparentes et publiquement disponibles, y compris en publiant des explications motivées des décisions consistant à contester, bloquer ou conditionner formellement l'approbation d'une fusion.

3.            Les lois relatives aux fusions doivent assurer l'équité procédurale aux parties à la fusion, notamment la possibilité pour elles d'obtenir en temps opportun les informations suffisantes sur les préoccupations significatives pour la concurrence suscitées par une fusion, une véritable opportunité de répondre à ces préoccupations et le droit de demander la révision par une instance distincte statuant en dernier ressort, d'une décision finale défavorable sur la légalité d'une fusion. Une telle révision doit être effectuée dans des délais raisonnables.

4.            Les parties à la fusion doivent obtenir la possibilité d'avoir des consultations avec les autorités de la concurrence aux étapes essentielles de l'enquête sur toute question juridique ou pratique susceptible de se poser au cours de ladite enquête.

5.            Les tiers ayant un intérêt légitime dans la fusion examinée, conformément aux lois relatives aux fusions du pays procédant au contrôle, doivent avoir une véritable opportunité d'exprimer leurs avis au cours du processus de contrôle de la fusion.

6.            Les lois relatives aux fusions doivent traiter les entreprises étrangères de façon non moins favorable que les entreprises nationales dans des circonstances analogues.

7.            Le processus de contrôle des fusions doit assurer la protection des secrets commerciaux et des autres informations considérées comme confidentielles aux termes des lois de la juridiction procédant au contrôle, que les autorités de la concurrence obtiennent, quelle qu'en soit la source et quel que soit le stade du processus.

B.           Coordination et coopération

1.            Les pays Membres doivent, sans compromettre la mise en œuvre efficace de leurs lois nationales, s'efforcer de coopérer et de coordonner leurs examens de fusions transnationales dans les cas appropriés. Lorsqu'ils appliquent leurs lois relatives aux fusions, ils doivent chercher à répondre aux préoccupations nationales en matière de concurrence que suscite la fusion faisant spécifiquement l'objet du contrôle et s'efforcer d'éviter les incohérences avec des mesures correctives demandées dans d'autres juridictions procédant à un contrôle.

2.            Les pays Membres sont encouragés à faciliter une coopération et une coordination efficaces en matière de contrôle des fusions et à envisager des initiatives, y compris par la voie législative nationale ainsi qu'au moyen de conventions bilatérales ou multilatérales ou d'autres instruments, permettant d'éliminer ou de réduire les obstacles à la coopération et la coordination.

3.            Les pays Membres doivent encourager les parties à la fusion à faciliter la coordination entre autorités de la concurrence, en particulier en ce qui concerne le calendrier des notifications et la fourniture de déclarations volontaires de renonciation à leurs droits à la confidentialité, sans pour autant tirer des conclusions négatives de la décision d'une partie de ne pas le faire.

4.            Les pays Membres doivent mettre en place des mesures de sauvegarde concernant le traitement des informations confidentielles obtenues auprès d'une autre autorité de la concurrence.

C.           Ressources et pouvoirs des autorités de la concurrence et examen périodique

Les pays Membres doivent faire en sorte que les autorités de la concurrence soient dotées de pouvoirs suffisants pour mener un contrôle des fusions efficient et efficace et pour établir une coopération et une coordination véritables avec d'autres autorités de la concurrence lors du contrôle de fusions transnationales. Ils doivent être conscients que les autorités de la concurrence ont besoin de ressources suffisantes pour accomplir leurs missions.

D.           Examens périodiques

Les pays Membres doivent examiner régulièrement leurs lois et leurs pratiques en matière de fusions en vue de les améliorer et de les faire converger vers les pratiques exemplaires reconnues dans ce domaine.

E.           Définitions

Aux fins de la présente Recommandation,

On entend par « autorités de la concurrence » une autorité ou un organisme à caractère public chargé de façon générale du contrôle des fusions aux termes des lois y afférentes d'un pays Membre. Le terme « autorité de la concurrence » ne recouvre pas une autorité publique uniquement responsable du contrôle des fusions  dans un secteur d'activité spécifique.

On entend par « fusion » les fusions, acquisitions, co-entreprises et autres formes de regroupement d'entreprises relevant du champ d'application et des définitions du droit de la concurrence d'un pays Membre régissant la concentration ou le regroupement d'entreprises.

On entend par « lois relatives aux fusions » les textes du droit de la concurrence appliqués par les autorités de la concurrence d'un pays Membre lors du contrôle des fusions, ainsi que les règles de procédure organisant de tels contrôles.

On entend par « fusion transnationale » une fusion soumise à contrôle au titre des lois sur les fusions de plusieurs juridictions.

II.           CHARGE le Comité de la concurrence :

1.            d'étudier de nouveaux moyens d'améliorer l'efficacité du contrôle des fusions, de réduire les coûts de contrôle des fusions transnationales ainsi que de renforcer la coordination et la coopération entre autorités, y compris dans le cadre d'une coordination avec d'autres organisations internationales traitant ces questions ;

2.            de procéder à une revue périodique des expériences au regard de la présente Recommandation des pays Membres et des économies non Membres qui se sont associées à cette Recommandation ; et

3.            de faire rapport au Conseil en tant que de besoin sur les éventuelles mesures supplémentaires à prendre pour améliorer les lois relatives aux fusions, parvenir à une plus grande convergence vers les pratiques exemplaires reconnues ainsi que pour renforcer la coopération et la coordination du contrôle des fusions transnationales.

III.          INVITE les économies non Membres à s'associer à la présente Recommandation et à l'appliquer.