LE CONSEIL,
Ayant pris en considération les articles 1 c), 3 a) et 5 b) de la Convention sur l’Organisation de coopération et de développement économiques du 14 Décembre 1960 ;
Ayant pris en considération la Recommandation du Conseil sur la révision des Principes de l’OCDE sur le gouvernement d’entreprise [C(2004)61], desquels cette Recommandation établit des lignes directrices complémentaires pour les entreprises publiques ;
Reconnaissant le rôle important encore joué par les entreprises publiques dans de nombreuses économies et les raisons économiques en faveur d’un bon gouvernement d’entreprise dans les entreprises publiques ;
INVITE les gouvernements, dans leur définition du cadre régissant le gouvernement d’entreprise des entreprises publiques, à prendre dûment compte des Lignes directrices sur le gouvernement d’entreprise des entreprises publiques (ci-après les Lignes directrices) qui sont présentés en annexe de cette Recommandation et en forme une partie intégrante.
RECOMMANDE la dissémination la plus large possible de ces Lignes directrices dans les économies des pays Membres de l’OCDE et les économies non Membres, ainsi que leur utilisation active également par les entreprises, les associations professionnelles et autres parties prenantes.
ANNEXE
LIGNES DIRECTRICES DE L’OCDE SUR LE GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE DES ENTREPRISES PUBLIQUES
Préambule
1. Dans nombre de pays de l’OCDE, les entreprises publiques représentent toujours une fraction substantielle du PIB, de l’emploi et de la capitalisation boursière. Par ailleurs, les entreprises publiques sont souvent très nombreuses dans les services aux collectivités et les secteurs d’infrastructure tels que l’énergie, les transports ou les télécommunications, dont les performances sont très importantes pour de larges segments de la population et pour les autres catégories d’entreprises. En conséquence, le gouvernement d’entreprise des entreprises publiques joue un rôle fondamental pour garantir que ces dernières vont apporter une contribution positive à l’efficience économique et à la compétitivité globales d’un pays. Dans les pays de l’OCDE, l’expérience a également montré qu’un gouvernement d’entreprise satisfaisant des entreprises publiques était une condition préalable importante à une privatisation économiquement efficace, dans la mesure où il rend ces entreprises plus attrayantes pour des acquéreurs potentiels ou contribue à améliorer leur valorisation.
2. Dans un certain nombre de pays non Membres, le secteur public revêt également une grande importance, au point d’occuper parfois une place prépondérante dans l'économie. Ces pays ont bien souvent entrepris de réformer les modalités d’organisation et de gestion de leurs entreprises publiques, et ils se sont tournés vers les pays de l’OCDE pour échanger des expériences et étayer leurs propres réformes.
3. C’est dans ce contexte qu’en juin 2002, le Groupe de direction sur le gouvernement d’entreprise a chargé le Groupe de travail sur la privatisation et le gouvernement d’entreprise des actifs appartenant à l’Etat d’élaborer un ensemble de lignes directrices non contraignantes concernant le gouvernement d’entreprise des entreprises publiques. Le Groupe de travail, qui comprend des représentants des pays Membres de l’OCDE ainsi que de la Banque mondiale et du FMI en qualité d’observateurs, a engagé de vastes consultations pendant l’élaboration de ces lignes directrices. A cette occasion, il a rencontré un large éventail de parties intéressées, par exemple des membres de conseils d’administration et des directeurs généraux d’entreprises publiques, des organismes de contrôle des finances publiques, des représentants de syndicats et des parlementaires, et il également eu de nombreuses consultations avec des pays non membres. Un projet de Principes directeurs a été publié sur le site Internet de l’OCDE afin de recueillir les commentaires du public, qui ont été nombreux, utiles et constructifs et qui ont été également publiés sur ce site.
4. Ces lignes directrices doivent être considérées comme un complément des Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE1, dont elles s’inspirent et avec lesquels elles sont entièrement compatibles. Elles concernent explicitement des questions spécifiques au gouvernement d’entreprise des entreprises publiques et, en conséquence, elles se placent dans la perspective de l’Etat actionnaire, mettant l’accent sur les mesures que doivent prendre les pouvoirs publics pour assurer la qualité du gouvernement d’entreprise dans le secteur public. Cela étant, ils n’ont aucunement vocation à empêcher ou à dissuader des pays Membres ou non Membres de l’OCDE de mettre en œuvre des stratégies ou des programmes de privatisation, et ils ne doivent en aucun cas le faire.
5. La logique de la participation de l'Etat dans des sociétés commerciales a évolué au fil du temps, en fonction des pays et des secteurs d’activité, et elle s’articule souvent autour d’un faisceau d’intérêts sociaux, économiques et stratégiques, qu’il s’agisse de politique industrielle, de développement régional, d’offre de services publics ou encore de l’existence de monopoles dits « naturels ». Au cours des dernières décennies toutefois, la mondialisation des marchés, l’évolution technologique et la déréglementation de marchés autrefois monopolistiques ont conduit à une refonte et à une restructuration du secteur public. Ces évolutions sont étudiées dans deux rapports2 récemment publiés par l’OCDE dont se sont inspirés les rédacteurs des présentes Lignes directrices.
6. Pour exercer ses responsabilités d'actionnaire, l’Etat a intérêt à utiliser des outils applicables au secteur privé, en particulier les Principes de gouvernement d'entreprise de l'OCDE. C’est particulièrement vrai en ce qui concerne les entreprises publiques cotées. Cependant, les entreprises publiques posent un certain nombre de problèmes spécifiques de gouvernement d'entreprise. L’une de ces difficultés tient au fait que les entreprises publiques peuvent souffrir au moins autant d’ingérences politiques directes indues que de la passivité totale ou de la distance de l’Etat actionnaire. On assiste quelquefois aussi à une dilution des responsabilités. Les entreprises publiques sont souvent à l'abri de deux menaces qui sont essentielles au contrôle de la gestion dans le secteur privé, à savoir la menace d'une OPA et celle d'une faillite. Plus fondamentalement, les problèmes de gouvernement d'entreprise proviennent de l’existence, en matière de responsabilité des performances des entreprises publiques, d’une chaîne complexe de délégation des pouvoirs (dirigeants, conseil d’administration, entité actionnaire, ministères, pouvoirs publics) où les mandants réels sont soit difficilement identifiables, soit lointains. Structurer cette chaîne complexe de responsabilités de manière à garantir des décisions efficientes et un gouvernement d’entreprise de qualité constitue un vrai défi.
7. Ces Lignes directrices ayant pour vocation de fournir des conseils d’ordre général pour aider les pouvoirs publics à améliorer les performances des entreprises publiques, la décision de les appliquer au gouvernement d’entreprises publiques particulières devra être prise avec pragmatisme. De fait, les Lignes directrices visent essentiellement les entreprises publiques qui ont une forme juridique distincte (séparée de l’administration publique) et qui exercent une activité commerciale (c’est-à-dire dont l’essentiel des revenus provient de ventes et de commissions), qu’elles poursuivent ou non par ailleurs des objectifs d’action publique. Ces entreprises publiques peuvent exercer leur activité dans des secteurs concurrentiels ou non concurrentiels de l’économie. Le cas échéant, ces Lignes directrices font la distinction entre les entreprises publiques cotées ou non, ou encore entre les entreprises publiques détenues intégralement par l’Etat, celles où il est majoritaire et celles où il détient une participation minoritaire, puisque les enjeux en matière de gouvernement d’entreprise peuvent différer quelque peu à chaque fois. Les Lignes directrices s'appliqueront également aux filiales de ces entités, qu'elles soient ou non cotées.
8. Bien que les Lignes directrices soient destinées aux entreprises commerciales détenues par un Etat, qu'il soit ou non fédéral, les pouvoirs publics peuvent également encourager les autorités infranationales qui possèdent des entreprises à les utiliser. Enfin, ces Lignes directrices sont aussi utiles aux entreprises publiques non commerciales investies d’une mission spécifique d’action publique, qu’elles soient ou non constituées en sociétés. Il est dans l'intérêt des autorités et du public que les entreprises publiques de toutes catégories soient gérées de façon professionnelle, avec des pratiques de gouvernement d'entreprise de qualité.
9. L’expression « entreprises publiques » désigne dans les Lignes directrices les entreprises sur lesquelles l’Etat exerce un contrôle significatif, qu’il soit l’actionnaire unique, qu’il détienne une participation majoritaire ou une participation minoritaire mais significative. Cela étant, la plupart de ces Lignes directrices pourront également s’appliquer utilement aux cas où l’Etat ne conserve qu’une faible participation dans une entreprise, mais où il doit tout de même agir en qualité d’actionnaire responsable et éclairé. Dans le même esprit, l’expression « entité actionnaire » désigne toute entité publique chargée de faire valoir les droits de l’Etat actionnaire, qu’il s’agisse d’une direction spécifique d’un ministère, d’un organisme autonome ou de toute autre entité. Enfin, comme dans les Principes de l’OCDE, la notion de « conseil d’administration » telle qu’elle est utilisée dans le présent document renvoie aux différents modèles de tels conseils que l’on rencontre dans les pays Membres et non Membres de l’OCDE. Dans le système dualiste classique que l’on trouve dans certains pays, le terme « conseil d’administration » désigne « conseil de surveillance », alors que les « principaux dirigeants » désignent le « directoire ».
10. Le corps du texte est divisé en deux parties. Les Lignes directrices proprement dites sont présentées en première partie, réparties en six sections : I) Garantir aux entreprises publiques un cadre juridique et réglementaire efficace, II) L’Etat actionnaire, III) Égalité de traitement entre les actionnaires, IV) Relations avec les parties prenantes, V) Transparence et diffusion de l’information, enfin, VI) Responsabilités du conseil d’administration d’une entreprise publique. Chaque Ligne directrice est énoncée en caractères italiques gras en tête de chacune de ces sections, suivi d’un certain nombre de sous‑rubriques. Dans la seconde partie du document, les Lignes directrices sont reprises et complétées par des notes explicatives qui les commentent afin d’en expliciter la logique à l’intention des lecteurs. Ces notes explicatives peuvent aussi mentionner certaines tendances couramment observées et proposent d’autres méthodes de mise en œuvre possible, ainsi que des exemples pouvant être utiles dans l’application des Lignes directrices.
I. Garantir aux entreprises publiques un cadre juridique et réglementaire efficace
Le cadre juridique et réglementaire dans lequel les entreprises publiques exercent leurs activités doit garantir des règles du jeu équitables sur les marchés où les entreprises publiques et celles du secteur privé sont en concurrence, afin d’éviter les distorsions du marché. Ce cadre doit s’inspirer des Principes de gouvernement d’entreprise de l'OCDE, avec lesquels il doit être parfaitement compatible.
A. Il convient d’opérer une distinction claire entre la fonction d’actionnaire et les autres missions qui incombent à l’Etat et qui sont susceptibles d'influencer les conditions dans lesquelles les entreprises publiques exercent leurs activités, en particulier en matière de réglementation du marché.
B. Les pouvoirs publics doivent s’efforcer de simplifier et de rationaliser les pratiques opérationnelles des entreprises publiques, ainsi que la forme juridique sous laquelle elles exercent leurs activités. Leur forme juridique doit permettre aux créanciers de faire valoir leurs créances et d’engager des procédures d’insolvabilité.
C. Toutes les obligations et responsabilités incombant à une entreprise publique en matière de services publics allant au-delà des normes généralement admises doivent être clairement prescrites par la législation ou la réglementation. Ces obligations et responsabilités doivent être portées à la connaissance du public et les coûts correspondants doivent être couverts de façon transparente.
D. Les entreprises publiques ne doivent pas être dispensées de respecter la législation et la réglementation générales. Les parties prenantes, y compris les concurrents, doivent pouvoir bénéficier de mécanismes de recours efficaces et équitables s’ils estiment que leurs droits n’ont pas été respectés.
E. Le cadre juridique et réglementaire doit être suffisamment souple pour qu’il soit possible de procéder à des modifications de la structure du capital des entreprises publiques lorsque celles-ci sont nécessaires à la réalisation de leurs objectifs.
F. Les entreprises publiques doivent se soumettre aux conditions de concurrence pour ce qui est de l’accès aux financements. Les relations qu’elles entretiennent avec les banques et autres institutions financières du secteur public, ainsi qu’avec toute autre entreprise publique, doivent être fondées sur des règles purement commerciales.
II. L’Etat actionnaire
L’Etat doit se comporter en actionnaire éclairé et actif et définir une stratégie actionnariale claire et cohérente de manière à garantir que le gouvernement des entreprises publiques est exercé de façon transparente et responsable, avec tout le professionnalisme et l’efficacité nécessaires.
A. Les pouvoirs publics doivent élaborer et publier une stratégie actionnariale définissant les objectifs globaux de l'actionnariat de l'Etat, son rôle dans le gouvernement d'entreprise des entreprises publiques, ainsi que la manière dont il met en œuvre cette stratégie actionnariale.
B. Les pouvoirs publics ne doivent pas être impliqués dans la gestion quotidienne des entreprises publiques et doivent leur laisser une complète autonomie pour atteindre les objectifs qui leur ont été assignés.
C. L’Etat doit laisser les conseils d’administration des entreprises publiques exercer les responsabilités qui leur incombent et respecter leur indépendance.
D. L’exercice des droits attachés à la qualité d'actionnaire doit être clairement identifié au sein de l'administration. Pour faciliter cette identification, il pourra être utile de mettre en place une instance de coordination ou, mieux encore, de regrouper toutes les fonctions actionnariales.
E. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit rendre compte aux instances représentatives, comme le parlement, et entretenir des relations clairement définies avec les organes publics concernés, notamment les institutions supérieures de contrôle des finances publiques.
F. En tant qu’actionnaire actif, l’Etat doit exercer les droits attachés aux participations qu’il détient de façon adaptée à la structure juridique de chaque société. Ses responsabilités principales consistent à :
1. Être représenté aux assemblées générales des actionnaires et exercer les droits de vote attachés à la participation de l’Etat ;
2. Instaurer des procédures méthodiques et transparentes de nomination au conseil d’administration des entreprises publiques intégralement ou majoritairement détenues par l’Etat, et participer activement à la désignation des conseils d’administration de toutes les entreprises publiques ;
3. Mettre sur pied des systèmes de diffusion d'informations permettant de suivre et d'évaluer régulièrement la performance des entreprises publiques ;
4. Lorsque le système juridique et le niveau de participation de l’Etat le permettent, entretenir un dialogue permanent avec les auditeurs externes et les organes spécifiques de contrôle de l’Etat ;
5. Veiller à ce que, pour les membres du conseil d’administration des entreprises publiques, les mécanismes de rémunération tiennent compte des intérêts à long terme de la société et puissent attirer et retenir des professionnels qualifiés.
III. Égalité de traitement entre les actionnaires
L’Etat et les entreprises publiques doivent reconnaître les droits de tous les actionnaires et, conformément aux Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, veiller à ce qu'ils bénéficient d'un traitement équitable et d'un accès équivalent aux informations sur l'entreprise.
A. L’entité coordinatrice ou actionnaire et les entreprises publiques elles-mêmes doivent veiller à ce que tous les actionnaires bénéficient d’un traitement équitable.
B. Les entreprises publiques doivent assurer à tous les actionnaires une très grande transparence.
C. Les entreprises publiques doivent élaborer une stratégie active de communication et de consultation de tous les actionnaires.
D. La participation des actionnaires minoritaires aux assemblées générales doit être facilitée pour leur permettre d’être associés aux décisions fondamentales de la société comme l’élection aux conseils d’administration.
IV. Relations avec les parties prenantes
L’Etat doit conduire une politique actionnariale prenant pleinement en compte les responsabilités des entreprises publiques vis-à-vis des parties prenantes et obliger les entreprises publiques à rendre compte des relations qu’elles entretiennent avec les parties prenantes.
A. Les pouvoirs publics, l’entité coordinatrice ou actionnaire et les entreprises publiques elles-mêmes doivent reconnaître et respecter les droits des parties prenantes définis par la loi ou par des accords mutuels et se référer aux Principes de gouvernement d'entreprise de l'OCDE à cet égard.
B. Les grandes entreprises publiques et celles qui sont cotées doivent rendre compte de leurs relations avec les parties prenantes, de même que celles auxquelles ont été confiés une mission ou des objectifs importants de politique publique.
C. Les conseils d’administration des entreprises publiques doivent être tenus d’élaborer, d’appliquer et de faire connaître des programmes de respect des codes de déontologie internes. Ces codes doivent s’inspirer des normes nationales en vigueur, être conformes aux engagements internationaux, et s’appliquer aux entreprises publiques elles-mêmes et à leurs filiales.
V. Transparence et diffusion de l’information
Les entreprises publiques doivent observer des normes de transparence rigoureuses conformément aux Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE.
A. L'entité coordinatrice ou actionnaire doit diffuser des informations régulières et consolidées sur les entreprises publiques et publier un rapport annuel agrégé sur ces entreprises.
B. Les entreprises publiques doivent se doter de procédures efficientes de contrôle interne et mettre en place un organe de contrôle de gestion, placé sous la surveillance du conseil d’administration et du comité d’audit, ou de l’organe équivalent de la société, auxquels il devra rendre compte.
C. Les entreprises publiques, en particulier les grandes, doivent être chaque année soumises à une vérification externe indépendante de leurs comptes conformément aux normes internationales. L’existence de procédures spécifiques de contrôle par l’Etat ne remplace pas le recours à des auditeurs externes indépendants.
D. Les entreprises publiques doivent être soumises aux mêmes normes exigeantes de comptabilité et de vérification des comptes que les sociétés cotées. Les grandes entreprises publiques et celles qui sont cotées doivent diffuser des informations financières et non financières en se conformant à des normes exigeantes internationalement admises.
E. Les entreprises publiques doivent publier des informations significatives sur toutes les questions décrites dans les Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE et doivent en outre s’attacher à celles qui concernent plus spécifiquement l’Etat actionnaire et le grand public. A titre d’exemple, il conviendra de rendre publics :
1. Une déclaration claire sur les objectifs de l’entreprise et un rapport sur leur réalisation ;
2. La structure du capital et la répartition des droits de vote de chaque entreprise ;
3. Les facteurs de risque significatifs, ainsi que les mesures prises pour y faire face ;
4. Les aides financières éventuelles, notamment les garanties reçues de l’Etat et les engagements pris par l’Etat pour le compte des entreprises publiques ;
5. Toute transaction significative avec des parties apparentées.
VI. Responsabilité du conseil d’administration d’une entreprise publique
Le conseil d’administration d’une entreprise publique doit avoir les pouvoirs, les compétences et l’objectivité nécessaires pour assurer sa fonction de pilotage stratégique et de surveillance de la direction. Le conseil d’administration doit agir en toute intégrité, et être responsable des décisions qu’il prend.
A. Le conseil d'administration d'une entreprise publique doit se voir attribuer un mandat clair et assumer en dernier ressort la responsabilité des résultats de l'entreprise publique. Il doit être soumis à l'obligation de rendre pleinement compte aux propriétaires de l’entreprise, agir au mieux des intérêts de la société et traiter équitablement tous les actionnaires.
B. Le conseil d'administration d'une entreprise publique doit exercer sa fonction de surveillance de la direction et de pilotage stratégique, dans le cadre des objectifs définis par le gouvernement et l’entité actionnaire. Il doit avoir le pouvoir de nommer et de révoquer le directeur général.
C. Les conseils d’administration doivent être composés de manière à pouvoir exercer leur jugement en toute objectivité et indépendance. La bonne pratique veut que le président du conseil d’administration n’appartienne pas à la direction générale.
D. Si la représentation des salariés au conseil d’administration est obligatoire, il convient de prévoir des mécanismes permettant de garantir que cette représentation est effectivement exercée et qu’elle renforce les compétences, l’information et l’indépendance du conseil d’administration.
E. Si nécessaire, le conseil d’administration d’une entreprise publique doit mettre en place des comités spécialisés destinés à aider l’ensemble du conseil à assumer ses fonctions, en particulier en matière de vérification des comptes, de gestion des risques et de rémunération.
F. Le conseil d’administration d’une entreprise publique doit procéder à une évaluation annuelle de ses performances.
NOTES EXPLICATIVES CONCERNANT LE CHAPITRE I : GARANTIR AUX ENTREPRISES PUBLIQUES UN CADRE JURIDIQUE ET RÉGLEMENTAIRE EFFICACE
Préambule
Le cadre juridique et réglementaire dans lequel les entreprises publiques exercent leurs activités doit garantir des règles du jeu équitables sur les marchés où les entreprises publiques et celles du secteur privé sont en concurrence, afin d’éviter les distorsions du marché. Ce cadre doit s’inspirer des Principes de gouvernement d’entreprise de l'OCDE, avec lesquels il doit être parfaitement compatible.
11. Le cadre juridique et réglementaire au sein duquel les entreprises publiques exercent leurs activités est souvent complexe. Faute de cohésion et de cohérence, il peut facilement être à l’origine de distorsions coûteuses du marché et amoindrir la responsabilité des dirigeants et de l’Etat en sa qualité d’actionnaire. Une répartition claire des responsabilités entre les autorités, conjuguée à une rationalisation des formes juridiques et à l’instauration d’un cadre réglementaire cohérent, devraient jouer en faveur d’un renforcement du gouvernement d’entreprise dans le secteur public.
12. A. Il convient d’opérer une distinction claire entre la fonction d’actionnaire et les autres missions qui incombent à l’Etat et qui sont susceptibles d'influencer les conditions dans lesquelles les entreprises publiques exercent leurs activités, en particulier en matière de réglementation du marché.
13. L’Etat joue souvent un double rôle en sa qualité d’autorité de réglementation du marché et de propriétaire d’entreprises publiques à vocation commerciale, en particulier dans les industries de réseaux récemment déréglementées et souvent partiellement privatisées. Quand cela est le cas, l’Etat est à la fois un acteur majeur et un arbitre. Une séparation administrative nette entre les fonctions actionnariales d’une part et réglementaires d’autre part est un impératif préalable pour qu'entreprises publiques et entreprises privées obéissent à des règles du jeu équitables et pour que la concurrence ne s'en trouve pas faussée. Une telle séparation est également préconisée par les principes de réforme de la réglementation de l’OCDE.
14. Un autre cas important se présente lorsque les entreprises publiques sont utilisées comme vecteurs de la politique industrielle. Cela risque d’aboutir à une confusion et à des conflits d’intérêts entre les fonctions liées à la politique industrielle et les fonctions actionnariales de l’Etat, en particulier si la responsabilité de la politique industrielle et les fonctions actionnariales sont confiées à un seul et même ministère technique. Etablir une distinction nette entre la politique industrielle et la stratégie actionnariale permettra de mieux identifier l'Etat en tant que détenteur des entreprises, et favorisera la transparence de la définition des objectifs et du suivi des performances. Néanmoins, cette séparation ne saurait empêcher la nécessaire coordination entre ces deux fonctions.
15. Pour prévenir les conflits d’intérêts, il convient également d’établir une distinction claire entre la fonction d’actionnaire et toute autre entité de l’administration publique susceptible d’être le client ou le principal fournisseur d’une entreprise publique. Les règles applicables en matière de marchés publics doivent s’appliquer aux entreprises publiques de la même manière qu’à toute autre entreprise. Les obstacles, juridiques ou autres, qui s’opposent à l’équité dans l’adjudication des marchés publics doivent être levés.
16. En procédant à une séparation effective entre les différentes missions de l’Etat vis-à-vis des entreprises publiques, il conviendra de prendre en compte les conflits d’intérêts réels ou supposés.
17. B. Les pouvoirs publics doivent s’efforcer de simplifier et de rationaliser les pratiques opérationnelles des entreprises publiques, ainsi que la forme juridique sous laquelle elles exercent leurs activités. Leur forme juridique doit permettre aux créanciers de faire valoir leurs créances et d’engager des procédures d’insolvabilité.
18. Les entreprises publiques peuvent avoir un statut juridique spécial, quelquefois différent, de celui des autres entreprises. Il peut arriver que ces particularités soient le reflet d’objectifs spécifiques ou de considérations sociétales, ou encore de la volonté d’offrir une protection spéciale à des parties prenantes. Ceci concerne en particulier les salariés dont la rémunération peut être fixée par des textes ou des organes réglementaires, et qui bénéficient de droits spécifiques en matière de retraite, ainsi que d'une protection contre les licenciements au même titre que les fonctionnaires. Dans un certain nombre de cas, les entreprises publiques sont aussi largement à l’abri des procédures d’insolvabilité ou de faillite de par leur statut juridique spécifique.
19. Lorsque tel est le cas, l'entreprise publique se distingue souvent d'une société par actions par plusieurs spécificités qui concernent (i) la répartition des compétences et des pouvoirs entre le conseil d'administration, la direction et les ministères ; (ii) la composition et la structure du conseil d'administration ; (iii) l’importance du droit de consultation accordé à certaines parties prenantes, en particulier les salariés, pendant les processus de décision ; (iv) leurs obligations de diffusion d'informations financières et, comme on l’a vu précédemment, la mesure selon laquelle elle est soumise aux procédures d’insolvabilité et de faillite, etc. Le statut juridique des entreprises publiques comporte aussi souvent une définition stricte de l'activité des entreprises concernées, les empêchant de diversifier ou d’étendre leurs activités à de nouveaux secteurs ou à l’étranger. Ces limites ont aussi été fixées légitimement pour empêcher l’utilisation abusive de fonds publics, mettre un frein à des stratégies de croissance trop ambitieuses ou encore empêcher des entreprises publiques d’exporter des technologies sensibles.
20. Dans certains pays, ce statut juridique spécifique a beaucoup évolué ces dernières années, sous l'effet de la déréglementation et de la surveillance accrue dont font l’objet les aides publiques et les subventions croisées. Les restrictions sur les types d’activités que les entreprises publiques sont autorisées à exercer d’après leur forme juridique ont été assouplies. Dans certains pays, à l’occasion de changements de forme juridique, l’Etat a repris à son compte les engagements relatifs à la protection des salariés, plus particulièrement concernant leurs droits en matière de retraite.
21. Pour rationaliser le statut juridique des entreprises publiques, les pouvoirs publics devraient s’inspirer le plus possible du droit des sociétés et éviter de créer un statut spécifique lorsqu’un tel statut n’est pas absolument nécessaire à la réalisation des objectifs de l’entreprise. Rationaliser le statut juridique des entreprises publiques améliorerait la transparence et faciliterait leur surveillance par la comparaison de leurs performances. Cela permettrait aussi d’instaurer des règles du jeu plus équitables avec les concurrents du secteur privé sur des marchés de plus en plus déréglementés et ouverts à la concurrence.
22. Cette rationalisation doit viser en priorité les entreprises publiques exerçant une activité commerciale et intervenant sur des marchés concurrentiels et ouverts. Elle doit aussi s’attacher à donner à l’Etat les moyens et les instruments dont disposent généralement les actionnaires privés. La rationalisation doit donc concerner principalement le rôle et la compétence des organes de gouvernement de l’entreprise ainsi que les obligations de transparence et de communication d’informations.
23. Si le changement de forme juridique des entreprises publiques se révèle trop compliqué, d’autres options existent : rationaliser les pratiques opérationnelles de ces entreprises, élargir le champ d’application de certaines réglementations spécifiques, dont la validité ou la portée pourraient être étendues aux entreprises publiques ayant une forme juridique spécifique, ou encore demander aux entreprises publiques de se conformer volontairement à certaines de ces réglementations spécifiques, en particulier les obligations de diffusion d’informations.
24. C. Toutes les obligations et responsabilités incombant à une entreprise publique en matière de services publics allant au-delà des normes généralement admises doivent être clairement prescrites par la législation ou la réglementation. Ces obligations et responsabilités doivent être portées à la connaissance du public et les coûts correspondants doivent être couverts de façon transparente.
25. Quelquefois, on attend des entreprises publiques qu’elles assument des responsabilités ou des obligations spéciales de politique sociale et d'intérêt public. Dans certains pays, cela consiste notamment à réglementer les prix auxquels les entreprises publiques peuvent vendre leurs produits ou leurs services. Il peut arriver que ces responsabilités et obligations spéciales aillent au-delà des normes généralement admises pour des activités commerciales, et elles devront alors être clairement prescrites et motivées par des dispositions législatives et réglementaires. Il serait également préférable qu’elles soient mentionnées dans les statuts de l’entreprise concernée.
26. Le marché et le grand public doivent être précisément informés de la nature et de l’ampleur de ces obligations, ainsi que de leur impact global sur les ressources et les performances économiques des entreprises publiques.
27. Il convient aussi que les coûts correspondants soient clairement définis et communiqués, et qu’ils soient compensés de manière adéquate par le budget national sur la base de dispositions juridiques spéciales, ou par d’autres mécanismes contractuels, par exemple des contrats de gestion ou de service. Cette compensation doit être structurée de telle sorte qu’elle n’entraîne pas de distorsions des marchés. Ce facteur est d’autant plus important que les entreprises concernées opèrent dans des secteurs concurrentiels de l’économie.
28. D. Les entreprises publiques ne doivent pas être dispensées de respecter la législation et la réglementation générales. Les parties prenantes, y compris les concurrents, doivent pouvoir bénéficier de mécanismes de recours efficaces et équitables s’ils estiment que leurs droits n’ont pas été respectés.
29. L’expérience montre que dans certains pays, les entreprises publiques ne sont pas toujours soumises à un certain nombre de textes législatifs et réglementaires, notamment au droit de la concurrence. Souvent, elles ne sont pas visées par le droit des faillites et les créanciers ont quelquefois du mal à obtenir le respect des engagements contractuels et le paiement des sommes qui leur sont dues. De telles exceptions au doit commun doivent donc être évitées dans toute la mesure du possible de façon à prévenir les distorsions du marché et à renforcer la responsabilité des dirigeants. Les entreprises publiques, de même que l’Etat en sa qualité d’actionnaire, doivent pouvoir être assignées en justice ou signalées aux autorités chargées de la réglementation si elles enfreignent la loi. Les parties prenantes doivent pouvoir assigner en justice l’Etat en sa qualité d’actionnaire et elles devront à cette occasion être traitées de manière juste et équitable par l’appareil judiciaire.
30. E. Le cadre juridique et réglementaire doit être suffisamment souple pour qu’il soit possible de procéder à des modifications de la structure du capital des entreprises publiques lorsque celles-ci sont nécessaires à la réalisation de leurs objectifs.
31. Il est quelquefois difficile à une entreprise publique de définir ou de remplir son objet social du fait de la rigidité de la structure de son capital. L’Etat en sa qualité d’actionnaire doit élaborer une stratégie globale et instaurer des mécanismes permettant de procéder aux modifications adéquates de la structure du capital des entreprises publiques.
32. On pourra ainsi donner à l’entité exerçant la fonction actionnariale la souplesse nécessaire pour procéder à des ajustements de la structure du capital des entreprises publiques, moyennant des limites précises. Ces mécanismes pourraient par exemple faciliter, jusqu'à un certain point, le transfert indirect de capitaux d'une entreprise publique à une autre par le biais, par exemple, d’un certain réinvestissement des dividendes reçus, ou la collecte de capitaux aux conditions du marché.
33. Tous ces mécanismes doivent respecter les pouvoirs du parlement en matière budgétaire ou concernant le niveau adéquat de participation de l’Etat, ainsi que la transparence globale du système budgétaire. A l’évidence, toute modification de la structure du capital d’une entreprise publique doit être cohérente avec l’objectif recherché par l’Etat actionnaire et avec les circonstances particulières propres à l’entreprise concernée. Chaque décision devra être correctement documentée, de façon à permettre aux vérificateurs comptables ou au parlement d’en apprécier la validité. Enfin, ces mécanismes doivent être limités et soigneusement contrôlés de manière à éviter toute forme de subventions croisées par le biais de transferts de capitaux.
34. F. Les entreprises publiques doivent se soumettre aux conditions de concurrence pour ce qui est de l’accès aux financements. Les relations qu’elles entretiennent avec les banques et autres institutions financières du secteur public, ainsi qu’avec toute autre entreprise publique, doivent être fondées sur des règles purement commerciales.
35. Les créanciers et le conseil d’administration considèrent souvent qu’il existe une garantie implicite de l'Etat sur les dettes des entreprises publiques. Cette situation s'est souvent traduite par un endettement excessif, par un gaspillage de ressources et par des distorsions sur les marchés, au détriment des créanciers comme des contribuables. En outre, dans certains pays, des banques et autres institutions financières publiques tendent à figurer parmi les créanciers les plus importants, voire à être le principal créancier des entreprises publiques. Une telle situation ouvre un champ vaste à des conflits d’intérêts. Cela peut aboutir à des créances irrécouvrables pour les banques publiques, car l’entreprise risque de ne pas se sentir tenue de rembourser ses emprunts. Les entreprises publiques peuvent ainsi échapper à un mécanisme essentiel de pression et de contrôle par le marché, ce qui fausse par là même leur structure d’incitation.
36. Il convient d'établir une distinction nette entre les responsabilités respectives de l'Etat et des entreprises publiques à l'égard des créanciers de ces dernières. L’Etat octroie souvent des garanties aux entreprises publiques pour compenser son incapacité à leur fournir des fonds propres, mais cette possibilité donne souvent lieu à des abus considérables. De façon générale, l'Etat ne doit pas accorder automatiquement sa garantie aux engagements des entreprises publiques. Il conviendra de définir de justes pratiques concernant la publication et la rémunération des garanties données par l’Etat, et les entreprises publiques devront être incitées à se financer sur les marchés de capitaux.
37. Il convient de mettre au point des mécanismes de gestion des conflits d’intérêts et de s’assurer que les entreprises publiques entretiennent avec les banques et autres institutions financières publiques ainsi qu’avec les autres entreprises publiques des relations fondées sur des critères purement commerciaux. Les banques publiques doivent accorder leurs crédits aux entreprises publiques aux mêmes conditions que pour les sociétés privées. On peut par exemple envisager de limiter et de surveiller étroitement la possibilité, pour les administrateurs d’entreprises publiques, de siéger au conseil d’administration de banques publiques.
NOTES EXPLICATIVES CONCERNANT LE CHAPITRE II : L’ETAT ACTIONNAIRE
L’Etat doit se comporter en actionnaire éclairé et actif et définir une stratégie actionnariale claire et cohérente de manière à garantir que le gouvernement des entreprises publiques est exercé de façon transparente et responsable, avec tout le professionnalisme et l’efficacité nécessaires.
38. Pour exercer sa fonction d’actionnaire, l’Etat doit se référer aux normes de gouvernance privée et publique, notamment les Principes de gouvernement d’entreprise de l'OCDE, qui sont également applicables aux entreprises publiques. Au-delà cependant, certains aspects spécifiques du gouvernement d’entreprise des entreprises publiques méritent une attention particulière, ou nécessiteraient d’être décrits de manière plus détaillée afin de guider les membres des conseils d’administration, les dirigeants et l’entité chargée de faire valoir les droits d’actionnaire de l’Etat, pour qu’ils puissent s’acquitter efficacement de leurs missions respectives.
39. A. Les pouvoirs publics doivent élaborer et publier une stratégie actionnariale définissant les objectifs globaux de l'actionnariat de l'Etat, son rôle dans le gouvernement d'entreprise des entreprises publiques, ainsi que la manière dont il met en œuvre cette stratégie actionnariale.
40. C’est souvent la multiplicité et la nature contradictoire des objectifs des participations publiques qui aboutissent à une grande passivité de l'Etat actionnaire ou, à l’inverse, à une intervention excessive de la puissance publique dans des affaires ou des décisions qui devraient relever de la seule compétence de l'entreprise et de ses organes de direction.
41. Afin que l'Etat puisse se positionner clairement en tant qu’actionnaire d'une entreprise, il lui faut définir avec précision et hiérarchiser ses objectifs. Parmi ces objectifs peuvent figurer la volonté d’éviter de fausser les marchés et la recherche de la rentabilité, exprimée sous la forme d’objectifs spécifiques, par exemple des taux de rentabilité et une politique de distribution de dividendes. La définition de ces objectifs peut donner lieu à des arbitrages entre création de valeur, prestation de services au public, voire stabilité de l’emploi. L’Etat ne devrait donc pas se contenter de définir ses principaux objectifs en tant qu’actionnaire, mais indiquer ses priorités et fournir des précisions sur la façon dont il procédera aux arbitrages auxquels il sera inévitablement confronté. Ce faisant, l’Etat doit éviter de s’immiscer dans les affaires opérationnelles et respecter ainsi l’indépendance du conseil d’administration. L’affirmation d’une stratégie actionnariale claire contribuera à éviter que les entreprises publiques se retrouvent en situation d’autonomie excessive pour fixer leurs propres objectifs ou définir la nature et la portée de leurs obligations de service au public.
42. De plus, l’Etat doit s’efforcer d’être cohérent dans sa politique actionnariale, et éviter en conséquence de modifier trop souvent ses objectifs généraux. En effet, l’adoption d’une politique actionnariale claire, stable et explicite donnera aux entreprises publiques, au marché et à la collectivité dans son ensemble une bonne visibilité et leur permettra de comprendre les objectifs de l’Etat actionnaire ainsi que ses engagements à long terme.
43. Lors de l’élaboration et de la mise à jour de la stratégie actionnariale de l’Etat, il est recommandé aux pouvoirs publics de faire un usage judicieux des consultations publiques. La stratégie actionnariale et les objectifs correspondants doivent être consignés dans des documents publics accessibles à tous et largement diffusés auprès des ministères et organismes concernés, des conseils d'administration des entreprises publiques, de leurs dirigeants et des parlementaires.
44. Il importe également que les fonctionnaires concernés soutiennent la stratégie actionnariale et que l’assemblée générale des actionnaires, les membres des conseils d'administration et les dirigeants des entreprises publiques adhèrent aux objectifs fixés.
45. B. Les pouvoirs publics ne doivent pas être impliqués dans la gestion quotidienne des entreprises publiques et doivent leur laisser une complète autonomie pour atteindre les objectifs qui leur ont été assignés.
46. Les principaux moyens dont dispose l’Etat pour se comporter en actionnaire dynamique et éclairé consiste à définir une stratégie actionnariale claire et cohérente, à instaurer une procédure méthodique de nomination au conseil d’administration et à exercer efficacement les droits attachés à ses participations. Il convient d’éviter que l’Etat participe à la gestion quotidienne des entreprises publiques
47. La possibilité offerte à l’entité actionnaire ou coordinatrice de donner des directives à une entreprise publique ou à son conseil d’administration doit être limitée aux questions et orientations stratégiques. Ces directives doivent être rendues publiques et les domaines ainsi que les types de décisions pour lesquels l’entité actionnaire ou coordinatrice est compétente pour donner des instructions devront être précisés.
48. De même, il convient de limiter strictement la possibilité offerte à d’autres organismes publics d’intervenir dans la gestion quotidienne des entreprises publiques.
49. C. L’Etat doit laisser les conseils d’administration des entreprises publiques exercer les responsabilités qui leur incombent et respecter leur indépendance.
50. A l’occasion de la désignation et de l’élection des membres du conseil d’administration d’une entreprise publique, l’entité actionnaire doit veiller avec un soin particulier à la nécessité qu’ils exercent leurs responsabilités de manière professionnelle et indépendante. Comme indiqué dans les Principes de l’OCDE, il est important que, dans l’exercice de leurs fonctions, les membres du conseil d’administration n’agissent pas en qualité de représentants d’autres entités. L’indépendance suppose que tous les administrateurs remplissent leur mission de manière équitable envers tous les actionnaires. Sauf dans les cas où cela est compatible avec les statuts ou l’objet social explicite de l’entreprise, cela signifie que les membres du conseil d’administration ne doivent être guidés par aucune préoccupation politique dans l’exercice de leurs fonctions.
51. Lorsque l’Etat détient une participation de contrôle, il est en mesure de proposer et d’élire les membres du conseil d’administration sans obtenir l’approbation des autres actionnaires. Ce droit légitime se double d’une grande responsabilité concernant l’identification, la désignation et l’élection des administrateurs. Au cours de cette procédure, l’entité actionnaire doit, pour minimiser les conflits d’intérêts éventuels, éviter d’élire un nombre trop important de fonctionnaires issus de l’administration. Ceci est particulièrement vrai pour les entreprises publiques dans lesquelles l’Etat ne détient qu’une partie du capital et dans celles qui exercent dans des secteurs concurrentiels. Certains pays ont décidé de s’abstenir de nommer ou d’élire aux conseils d’administration des entreprises publiques des personnes issues de l’entité actionnaire ou d’autres fonctionnaires. Il s’agit d’ôter très clairement aux pouvoirs publics la possibilité d’intervenir directement dans les affaires ou la gestion de ces entreprises, et de limiter la responsabilité de l’Etat dans les décisions prises par leurs conseils d’administration.
52. Des membres du personnel de l’entité actionnaire ou des fonctionnaires issus d’autres services de l’administration ou de partis politiques ne doivent siéger au conseil d’une entreprise publique que s’ils ont le niveau de compétence exigé de tous les autres membres du conseil, et sous réserve qu’ils ne se comportent pas en instruments d’exercice d’une influence politique inopportune. Ils doivent exercer les mêmes fonctions et avoir les mêmes responsabilités que les autres membres du conseil et agir dans l’intérêt de l’entreprise publique et de tous ses actionnaires. Les conditions de disqualification et les situations de conflits d’intérêts doivent être soigneusement appréciées et des indications doivent être données sur la façon de les traiter et de les régler. La présence des professionnels concernés ne doit donner lieu à aucun conflit d’intérêt, qu’il soit inhérent à leur situation ou ressenti comme tel. Ceci implique en particulier qu’ils ne doivent ni prendre part aux décisions réglementaires concernant leur entreprise, ni être assujettis à des obligations ou à des restrictions susceptibles de les empêcher d’agir dans l’intérêt de l’entreprise. Plus généralement, tous les conflits d’intérêts potentiels concernant des membres du conseil d’administration doivent être déclarés au conseil qui doit ensuite les révéler en précisant la façon dont ils ont été réglés.
53. Lorsque des fonctionnaires siègent au conseil d’administration d’une entreprise publique, il convient plus particulièrement de définir avec précision leur responsabilité individuelle et la responsabilité respective de l’Etat. Les fonctionnaires concernés peuvent être tenus de déclarer toute participation qu’ils pourraient détenir dans l’entreprise à titre personnel et de se conformer à la réglementation sur les délits d’initiés. L’entité coordinatrice ou actionnaire pourra élaborer des lignes directrices ou des codes de déontologie à l’intention des membres de l’entité actionnaire ou d’autres fonctionnaires siégeant au conseil d’administration d’une entreprise publique. Ces lignes directrices ou codes de déontologie doivent préciser également comment traiter les renseignements confidentiels transmis à l’Etat par ces administrateurs.
54. Les orientations fournies en termes d’objectifs politiques au sens large doivent l’être par le canal de l’entité coordinatrice ou actionnaire et énoncées en tant qu’objectifs de l’entreprise plutôt qu’imposées directement par le truchement d’administrateurs. Les conseils d’administration des entreprises publiques ne doivent répondre à aucune directive émanant du pouvoir politique, à moins d’y être autorisés par le parlement ou de se soumettre à des procédures d’approbation spécifiques.
55. D. L’exercice des droits attachés à la qualité d'actionnaire doit être clairement identifié au sein de l'administration. Pour faciliter cette identification, il pourra être utile de mettre en place une instance de coordination ou, mieux encore, de regrouper toutes les fonctions actionnariales.
56. Il est essentiel que la fonction d'actionnaire soit clairement identifiée au sein de l'administration publique, quelle que soit sa localisation, au sein d'un ministère comme celui des Finances ou de l'Économie, d’une entité administrative distincte ou d’un ministère technique spécifique.
57. Pour lui conférer une identité claire, la fonction d'actionnaire peut être centralisée dans une entité unique, indépendante ou sous la tutelle d’un ministère. Une telle centralisation devrait contribuer à clarifier la stratégie actionnariale et ses orientations, et garantir en outre une plus grande cohérence dans la mise en œuvre de cette stratégie. La centralisation de la fonction d’actionnaire peut aussi permettre de renforcer et de réunir les compétences requises grâce à la constitution de « pools » de spécialistes dans des domaines essentiels comme la diffusion d'informations financières ou la nomination des administrateurs. Ainsi, la centralisation des fonctions d'actionnaire constitue souvent un moteur puissant d’élaboration d'un système de diffusion intégrée d'informations sur les participations de l'Etat. Enfin, la centralisation constitue également une manière efficace de tracer une limite rigoureuse entre l’exercice des fonctions actionnariales et les autres activités assumées par l’Etat, en particulier la réglementation ou la politique industrielle, comme déjà indiqué ci-avant dans la Ligne directrice I.A.
58. Si la fonction d’actionnaire n’est pas centralisée, il faut au minimum constituer une entité forte chargée de la coordination entre les différents services administratifs concernés. Cela permettra de garantir que chaque entreprise publique a un mandat clair et reçoit un message cohérent lorsqu’il est question d’orientations stratégiques ou d’obligations de diffusion d’informations. Cette entité coordinatrice aura pour mission d’harmoniser et de coordonner les actions et les stratégies des différents services actionnaires au sein des divers ministères. L’entité coordinatrice sera également chargée de définir une stratégie actionnariale globale, d’élaborer des lignes directrices et d’unifier les pratiques entre les différents ministères.
59. C’est aux entreprises publiques opérant dans des secteurs concurrentiels que cette centralisation de la fonction d’actionnaire au sein d’une entité unique se prête sans doute le mieux. Elle ne convient pas nécessairement aux entreprises publiques qui sont principalement chargées de missions d’intérêt public. Ce type d’entreprise publique ne constitue d’ailleurs pas la cible principale de ces Lignes directrices et, dans leur cas, les ministères techniques restent sans doute les instances les plus pertinentes et les plus compétentes pour exercer les droits attachés aux participations, qui sont souvent indissociables des objectifs de l’action publique.
60. Lorsque la centralisation est envisagée, elle ne devra pas aboutir à créer une nouvelle strate bureaucratique exagérément puissante.
61. Lorsque la fonction d’actionnaire ne peut pas être assurée par une entité unique, certains aspects fondamentaux de cette fonction peuvent tout de même être centralisés afin d’exploiter des compétences spécifiques et d’assurer une certaine indépendance par rapport aux ministères techniques. La nomination des membres du conseil d’administration des entreprises publiques est un exemple de domaine dans lequel une centralisation partielle peut jouer un rôle utile.
62. La délimitation claire de la fonction d’actionnaire doit être recherchée à tous les niveaux de l’administration, selon qu’elle se situe au niveau de l’Etat ou de tout autre échelon infranational. Les présentes Lignes directrices ne donnent aucune indication sur le niveau auquel doit s’exercer la direction d’une entreprise publique au sein d’un Etat ou d’une fédération d’Etats. Elles se contentent de préciser que, quel que soit le niveau de tutelle retenu, il est préférable que la fonction d’actionnaire soit centralisée ou coordonnée par une entité unique. Par ailleurs, si la fonction d’actionnaire est exercée à différents échelons administratifs, il conviendra de veiller à harmoniser les pratiques actionnariales. Enfin, la centralisation de la fonction actionnariale n’implique pas forcément la centralisation de la propriété juridique des participations.
63. E. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit rendre compte aux instances représentatives, comme le parlement, et entretenir des relations clairement définies avec les autres organes publics concernés, notamment les institutions supérieures de contrôle des finances publiques.
64. Les relations de l’entité coordinatrice ou actionnaire avec les autres organismes publics doivent être clairement définies. Un certain nombre d’organes de l’Etat, de ministères ou d’administrations peuvent jouer des rôles différents vis-à-vis d’une même entreprise publique. Pour renforcer la confiance du grand public dans la façon dont l’Etat traite sa participation dans des entreprises publiques, il convient de lui préciser et de lui expliquer ces différents rôles.
65. En particulier, l’entité actionnaire doit instaurer une coopération et un dialogue continu avec les institutions supérieures de contrôle des finances publiques chargées de la vérification des comptes des entreprises publiques. Elle doit étayer les travaux de l’institution de contrôle des finances publiques et prendre les mesures appropriées pour répondre aux conclusions des audits, en respectant à cet égard les dispositions énoncées dans la Déclaration de Lima sur les directives et principes de contrôle adoptée par l’INTOSAI (Organisation des institutions supérieures de contrôle des finances publiques).
66. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit aussi être sans équivoque responsable de la manière dont elle assume la fonction d’actionnaire de l’Etat. Cette responsabilité doit s’exercer directement ou indirectement vis-à-vis des instances représentatives telles que le parlement. Sa responsabilité devant le législateur doit être clairement définie, de même que la responsabilité des entreprises publiques elles-mêmes, laquelle ne doit pas être diluée du fait de l’existence de ce niveau intermédiaire de responsabilité.
67. La responsabilité doit aller au-delà du simple souci de veiller à ce que l’exercice de la fonction d’actionnaire n’interfère pas avec les prérogatives du pouvoir législatif en matière de politique budgétaire. L’entité actionnaire doit faire état de la manière dont elle exerce les droits attachés aux participations de l’Etat et dont elle atteint les objectifs fixés dans ce cadre par la puissance publique. Elle doit fournir au public et à ses représentants des informations quantitatives fiables sur la façon dont les entreprises publiques sont gérées dans l’intérêt de leurs propriétaires. Il peut être utile de mettre en place des mécanismes spécifiques comme des commissions ad hoc ou permanentes pour entretenir le dialogue entre l’entité coordinatrice ou actionnaire et le pouvoir législatif. En cas d’audition par le Parlement, les questions confidentielles devront faire l’objet de procédures spécifiques et être examinées par exemple sous condition de confidentialité ou à huis clos. S’il est généralement considéré comme une procédure utile, la forme, la fréquence et le contenu de ce dialogue pourront différer selon le droit constitutionnel, les traditions parlementaires et le rôle du législateur dans les divers pays.
68. L’obligation de rendre compte ne doit pas limiter inutilement l’autonomie de l’entité coordinatrice ou actionnaire dans le plein exercice de ses responsabilités. Par exemple, les cas dans lesquels l'entité coordinatrice ou actionnaire doit obtenir une approbation préalable du pouvoir législatif doivent être limités et ne concerner que les modifications importantes de la stratégie actionnariale globale, les modifications substantielles de la taille du secteur public, ainsi que les transactions significatives (prises ou cessions de participations).
69. Plus généralement, l’entité actionnaire doit avoir une certaine marge de manœuvre vis-à-vis de son ministère de tutelle pour fixer son mode d’organisation et prendre des décisions d’ordre procédural. L’entité actionnaire doit également avoir une relative autonomie budgétaire qui lui donnera une certaine flexibilité pour recruter, rémunérer et retenir des professionnels possédant les compétences nécessaires, notamment issus du secteur privé.
70. F. En tant qu’actionnaire actif, l’Etat doit exercer les droits attachés aux participations qu’il détient de façon adaptée à la structure juridique de chaque société.
71. Pour éviter des interférences politiques indues ou, au contraire, la passivité de l’actionnaire public, il est important que l’entité coordinatrice ou actionnaire donne la priorité à un exercice efficace des droits attachés aux participations. L’Etat, en sa qualité d’actionnaire, devra dans la plupart des cas se comporter comme n’importe quel autre actionnaire majoritaire lorsqu’il est en mesure d’influencer de manière significative la marche de l’entreprise, ou, le cas échéant, en actionnaire minoritaire actif et éclairé. Il serait bien avisé d’exercer ses droits de manière à protéger sa participation et à en optimiser la valeur.
72. Quatre des droits fondamentaux des actionnaires, exposés dans les Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, sont : (i) participer et voter aux assemblées générales des actionnaires ; (ii) obtenir en temps opportun et de façon régulière des informations pertinentes et suffisantes sur l’entreprise ; (iii) élire et révoquer les administrateurs et (iv) approuver les transactions extraordinaires. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit exercer ces droits pleinement et judicieusement, car cela lui permettra d’avoir sur les entreprises publiques l’influence nécessaire sans pour autant empiéter sur leur gestion quotidienne. L’efficacité et la crédibilité du gouvernement d’entreprise et de la surveillance des entreprises publiques dépendront dans une large mesure de la possibilité, pour l’entité actionnaire, de faire un usage éclairé de ses droits d’actionnaire et d’exercer efficacement ses fonctions d’actionnaire au sein des entreprises publiques.
73. L’entité actionnaire doit avoir des compétences particulières et doit donc s’adjoindre les services de personnes ayant un savoir-faire avéré dans les domaines du droit, de la finance, de l’économie et de la gestion générale ainsi que l’expérience de l’exercice des responsabilités fiduciaires. Par ailleurs, l’entité actionnaire doit compter parmi ses agents des personnes compétentes en ce qui concerne les obligations spécifiques que certaines entreprises publiques sous leur supervision sont tenues de remplir en termes de fourniture de services au public. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit aussi avoir la faculté de recourir à des conseils extérieurs et d’externaliser certains aspects de sa fonction d’actionnaire, de façon à mieux exercer les droits attachés aux participations de l’Etat. Elle pourra par exemple faire appel à des prestataires spécialisés en les chargeant de procéder à des évaluations et à un suivi actif ou de voter par procuration en son nom si elle le juge nécessaire et opportun.
74. Ses responsabilités principales consistent à :
75. 1. Être représenté aux assemblées générales des actionnaires et exercer les droits de vote attachés à la participation de l’Etat ;
76. L’Etat en sa qualité d’actionnaire doit remplir sa mission fiduciaire en exerçant ses droits de vote, ou à tout le moins fournir des explications dans les cas où il ne le fait pas. L’Etat ne devrait pas se retrouver dans une situation où il n’aurait pas réagi à des propositions soumises à l’assemblée générale des actionnaires d’une entreprise publique.
77. Pour que l’Etat puisse exprimer ses vues sur des questions soumises à l’approbation du conseil d’administration, il convient que l’entité coordinatrice ou actionnaire s’organise pour pouvoir se forger un avis éclairé sur ces questions et le faire connaître au conseil d’administration des entreprises publiques par l’intermédiaire de l’assemblée générale des actionnaires.
78. Il est important de définir des procédures appropriées pour que l’Etat soit effectivement représenté aux assemblées générales des actionnaires, par exemple en précisant clairement que c’est l’entité coordinatrice ou actionnaire qui représente l’Etat.
79. 2. Instaurer des procédures méthodiques et transparentes de nomination au conseil d’administration des entreprises publiques intégralement ou majoritairement détenues par l’Etat, et participer activement à la désignation des conseils d’administration de toutes les entreprises publiques ;
80. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit veiller à l’efficience, au bon fonctionnement et au professionnalisme du conseil d’administration des entreprises publiques, dont les membres doivent présenter l’éventail des compétences requises pour remplir leur mandat. Il lui faut pour cela définir une procédure méthodique de nomination et jouer un rôle actif dans ce processus, conditions qui seront facilitées si l’entité actionnaire se voit confier l’entière responsabilité d’organiser la participation de l’Etat à la procédure de nomination.
81. La procédure de nomination des administrateurs doit être transparente, clairement structurée et fondée sur une évaluation des divers savoir-faire, compétences et expériences nécessaires. Ces critères doivent découler d'une évaluation du conseil d'administration en exercice et des exigences dictées par la stratégie à long terme de la société. Ces évaluations doivent aussi prendre en considération le rôle joué par les représentants des salariés lorsque la loi ou des conventions mutuelles le prescrivent. Subordonner les nominations à des exigences et à des évaluations de compétences aussi explicites devrait aboutir à la constitution de conseils plus professionnels, plus responsables et plus axés sur des considérations commerciales.
82. Lorsque l’Etat n’est pas le seul propriétaire d’une entreprise publique, l’entité coordinatrice ou actionnaire doit consulter les autres actionnaires avant l’assemblée générale. Les conseils d’administration des entreprises publiques devraient également pouvoir faire à l’entité actionnaire des recommandations en fonction des différents profils retenus pour les administrateurs, des compétences qu’ils doivent posséder et de leur évaluation. Il pourrait être utile à cet égard de constituer des comités de nomination au sein des conseils d’administration des entreprises publiques, car cela permettrait de mieux cibler la recherche de bons candidats et de rendre la procédure de nomination encore plus méthodique. Dans certains pays, la création d’une commission spécialisée ou d’un « conseil public » pour superviser les nominations aux conseils d’administration des entreprises publiques est également considérée comme une bonne pratique. Même si ces commissions ou conseils publics n’ont qu’un pouvoir de recommandation, ils pourraient exercer une grande influence dans la pratique en favorisant l’indépendance et le professionnalisme des conseils d’administration. Les propositions de nomination devraient être rendues publiques avant l’assemblée générale des actionnaires, en les accompagnant d’informations suffisantes sur le parcours professionnel et les compétences des candidats respectifs.
83. L’entité actionnaire pourrait aussi constituer utilement une base de données de candidats qualifiés, sélectionnés grâce à une procédure concurrentielle et ouverte. Le recours à des agences professionnelles de recrutement ou la publication d’offres au niveau international peut aussi améliorer la qualité de ce processus. Ces pratiques peuvent contribuer à élargir le réservoir de candidats qualifiés pouvant siéger dans les conseils d'administration d'entreprises publiques, notamment en termes de connaissance du secteur privé et d’expérience internationale. Cela pourrait également favoriser une plus grande diversité des administrateurs, notamment en termes de parité homme-femme.
84. 3. Mettre sur pied des systèmes de diffusion d'informations permettant de suivre et d'évaluer régulièrement la performance des entreprises publiques ;
85. Afin que l’entité coordinatrice ou actionnaire puisse prendre des décisions éclairées sur des questions fondamentales pour l’entreprise, elle doit s’assurer qu’elle reçoit toutes les informations nécessaires et pertinentes pour pouvoir prendre les décisions appropriées au moment requis. Elle doit également faire en sorte de pouvoir suivre en permanence les activités et les performances des entreprises publiques.
86. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit veiller à ce que toutes les entreprises publiques soient dotées de systèmes convenables de diffusion externe de l’information. Ces systèmes doivent donner à l’entité coordinatrice ou actionnaire une image réelle de la performance ou de la situation financière des entreprises concernées, de façon à lui permettre de réagir en temps utile et de se montrer sélective dans ses interventions.
87. L’entité coordinatrice ou actionnaire devra mettre au point les dispositifs appropriés et choisir les méthodes d’évaluation convenables lui permettant de suivre et de mesurer les performances des entreprises publiques à l’aune des objectifs fixés. Cette tâche pourra être facilitée par l’élaboration d’un étalonnage systématique de ces performances, en se référant à des entités du secteur public ou privé, au niveau national et international. Une analyse comparative de ce type doit couvrir la productivité et l’utilisation efficiente du travail, des actifs et du capital. Elle est particulièrement importante pour les entreprises publiques dans les secteurs non soumis à la concurrence. Elle doit permettre aux entreprises publiques, à l’entité coordinatrice ou actionnaire et à la collectivité de mieux apprécier les performances des entreprises publiques et de suivre leur développement.
88. L’efficacité du suivi des performances des entreprises publiques peut être améliorée si l’entité coordinatrice ou actionnaire possède, dans le domaine de la comptabilité et de l’audit, des compétences qui lui permettront de communiquer de manière appropriée avec les interlocuteurs concernés, qu’il s’agisse des services financiers des entreprises, des auditeurs externes ou des instances compétentes de contrôle de l’Etat.
89. 4. Lorsque le système juridique et le niveau de participation de l’Etat le permettent, entretenir un dialogue permanent avec les auditeurs externes et les organes spécifiques de contrôle de l’Etat ;
90. En fonction de la législation, l’entité coordinatrice ou actionnaire peut être habilitée à proposer, voire à nommer les auditeurs externes. Dans le cas d’entreprises intégralement détenues par l’Etat, l’entité coordinatrice ou actionnaire doit entretenir un dialogue permanent avec les auditeurs externes, ainsi qu’avec les instances compétentes de contrôle de l’Etat le cas échéant. Ce dialogue permanent pourra prendre la forme d’échanges réguliers d’informations, de réunions ou de consultations ponctuelles en cas de problèmes précis. Les auditeurs externes donneront à l’entité coordinatrice ou actionnaire un avis extérieur indépendant et professionnel sur les performances et la situation financière des entreprises publiques. Toutefois, le dialogue continu de l’entité actionnaire avec les auditeurs externes et les instances de contrôle de l’Etat ne doit pas se faire aux dépens de la responsabilité du conseil d’administration.
91. Dans le cas des sociétés cotées et des autres entreprises publiques sous contrôle partiel de l’Etat, l’entité coordinatrice ou actionnaire devra veiller très soigneusement au respect des droits et à l’équité de traitement des actionnaires minoritaires. Le dialogue avec les auditeurs externes ne doit pas permettre à l’entité coordinatrice ou actionnaire d’obtenir de quelconques informations privilégiées et il doit respecter la réglementation concernant les informations internes et confidentielles.
92. 5. Veiller à ce que, pour les membres du conseil d’administration des entreprises publiques, les mécanismes de rémunération tiennent compte des intérêts à long terme de la société et puissent attirer et retenir des professionnels qualifiés.
93. On observe actuellement une forte tendance à l’alignement des rémunérations offertes aux administrateurs des entreprises publiques sur celles qui sont pratiquées dans le secteur privé. Cela étant, dans la plupart des pays de l’OCDE, ces rémunérations restent bien inférieures aux niveaux du marché si l’on tient compte des compétences et de l’expérience requises ainsi que des responsabilités que ces fonctions impliquent.
NOTES EXPLICATIVES CONCERNANT LE CHAPITRE III : ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ENTRE LES ACTIONNAIRES
L’Etat et les entreprises publiques doivent reconnaître les droits de tous les actionnaires et, conformément aux Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, veiller à ce qu'ils bénéficient d'un traitement équitable et d'un accès équivalent aux informations sur l'entreprise.
94. Il est dans l'intérêt de l’Etat de veiller à ce que, dans toutes les entreprises où il a une participation, les actionnaires minoritaires soient traités avec équité, puisque sa réputation dans ce domaine aura une influence sur sa capacité à attirer des financements extérieurs et sur la valorisation de l’entreprise. L’Etat doit donc veiller à ce que les autres actionnaires ne le considèrent pas comme un propriétaire opaque, imprévisible et injuste. Il doit au contraire se comporter de manière exemplaire et respecter les meilleures pratiques en matière de traitement des actionnaires minoritaires.
95. A. L’entité coordinatrice ou actionnaire et les entreprises publiques elles-mêmes doivent veiller à ce que tous les actionnaires bénéficient d’un traitement équitable.
96. Dès lors qu’une part du capital d’une entreprise publique est détenue par des actionnaires privés, institutionnels ou particuliers, l’Etat doit reconnaître leurs droits. L’entité coordinatrice ou actionnaire et les entreprises publiques elles-mêmes ont tout intérêt à se référer aux Principes de l’OCDE en ce qui concerne les droits des actionnaires minoritaires. Les Principes de l’OCDE affirment que « les actionnaires minoritaires doivent être protégés contre les actes abusifs commis directement ou indirectement par les actionnaires de contrôle ou dans leur intérêt, et disposer de voies de recours efficaces ». Les Principes bannissent aussi les opérations d’initiés et les opérations pour compte propre abusives. Enfin, les notes explicatives proposent de recourir à des droits de préemption et à des majorités qualifiées pour certaines décisions des actionnaires à titre de protection a priori des actionnaires minoritaires.
97. En sa qualité d’actionnaire dominant, l’Etat est à même dans bien des cas de prendre des décisions au cours des assemblées générales en se passant de l’approbation des autres actionnaires, et il est généralement en mesure de contrôler la composition du conseil d'administration. Si ce pouvoir de décision est un droit légitime qui découle de sa propriété, il importe cependant que l’Etat n’abuse pas de son rôle d’actionnaire dominant, par exemple en poursuivant des objectifs qui vont à l’encontre des intérêts de l’entreprise et, par-là même, des autres actionnaires. De tels abus peuvent prendre la forme de transactions inopportunes avec des parties apparentées, de décisions commerciales biaisées ou encore de modifications de la structure du capital favorisant l’actionnaire de contrôle. Pour les prévenir, plusieurs mesures sont possibles : améliorer la diffusion des informations, affirmer le devoir de loyauté des membres du conseil d’administration, ou encore prévoir des majorités qualifiées pour certaines décisions devant être prises par l’assemblée générale.
98. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit élaborer des orientations portant sur le traitement équitable des actionnaires minoritaires. Elle doit en outre s’assurer que les différentes entreprises publiques, et plus particulièrement leurs conseils d’administration, ont pleinement conscience de l’importance des relations avec les actionnaires minoritaires et s’emploient à les améliorer.
99. Selon les Principes de gouvernement d’entreprise de l'OCDE, « le risque d’abus est important lorsque le droit permet, et le marché accepte, que les actionnaires de contrôle exercent un contrôle sans rapport avec les risques qu’ils assument en tant que détenteurs du capital en tirant parti de mécanismes juridiques permettant de séparer la propriété du contrôle ». Les pouvoirs publics doivent donc limiter autant que faire se peut l’utilisation d’actions spécifiques et rendre publics les pactes d’actionnaires ou autres structures de répartition du capital qui permettent à un actionnaire d’exercer sur l’entreprise un contrôle disproportionné par rapport au niveau de sa participation.
100. B. Les entreprises publiques doivent assurer à tous les actionnaires une très grande transparence.
101. Garantir une grande transparence est une condition essentielle à la protection des actionnaires, qu’ils soient minoritaires ou autres. Les Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE « sont en outre favorables à la communication simultanée de ces informations à tous les actionnaires de façon à ce qu’ils bénéficient d’un traitement équitable. Lorsqu’elles entretiennent des relations étroites avec les investisseurs et intervenants sur le marché, les entreprises doivent veiller à ne pas déroger à ce principe fondamental du traitement équitable ».
102. Les actionnaires minoritaires ou autres doivent avoir accès à toutes les informations nécessaires pour pouvoir prendre des décisions d’investissement éclairées. Parallèlement, les actionnaires importants, y compris l’entité coordinatrice ou actionnaire, ne doivent pas faire une quelconque utilisation abusive des informations qu’ils pourraient obtenir en tant qu’actionnaires de contrôle ou que membres du conseil d’administration. Dans les entreprises publiques non cotées, les autres actionnaires sont généralement bien identifiés et ont souvent un accès privilégié aux informations, parce qu’ils siègent au conseil d’administration par exemple. Cela étant, quelle que soit la qualité et l’exhaustivité du cadre juridique et réglementaire concernant la diffusion d’informations, l’entité coordinatrice ou actionnaire doit veiller à ce que toutes les entreprises dont l’Etat est actionnaire mettent en place des mécanismes et des procédures garantissant à l’ensemble des actionnaires un accès aisé et équitable aux informations.
103. Tout accord entre actionnaires doit être rendu public, y compris les accords visant les administrateurs relatifs aux informations qu’ils sont en mesure de transmettre à l’administration.
104. C. Les entreprises publiques doivent élaborer une stratégie active de communication et de consultation de tous les actionnaires.
105. Les entreprises publiques, y compris celles dans lesquelles l’Etat détient une participation minoritaire, doivent connaître leurs actionnaires et les tenir informés en temps opportun et de façon systématique des événements marquants de la vie de l'entreprise et de la tenue des assemblées générales. Elles doivent également leur fournir des informations de référence suffisantes sur les décisions devant être prises. Il incombe aux conseils d’administration des entreprises publiques de s’assurer que leur entreprise respecte bien ses obligations en termes d’information des actionnaires. Ce faisant, les entreprises publiques ne doivent pas se contenter d’appliquer les dispositions juridiques et réglementaires en vigueur, mais sont encouragées à aller au-delà le cas échéant pour asseoir leur crédibilité et renforcer la confiance de leurs actionnaires. Chaque fois que possible, une consultation des actionnaires minoritaires contribuera à améliorer le processus de décision et à faire accepter des choix fondamentaux.
106. D. La participation des actionnaires minoritaires aux assemblées générales doit être facilitée pour leur permettre d’être associés aux décisions fondamentales de la société comme l’élection aux conseils d’administration.
107. Les actionnaires minoritaires sont quelquefois préoccupés par le fait que des décisions puissent être effectivement prises en-dehors des assemblées générales d’actionnaires ou du conseil d'administration. Cette préoccupation est légitime dans toutes les sociétés cotées ayant un actionnaire de premier plan ou de contrôle, mais la question peut également se poser lorsque l’actionnaire de premier plan est l’Etat. Il peut être approprié pour l’Etat actionnaire de donner des assurances aux actionnaires minoritaires que leur avis sera bien pris en considération.
108. Comme le soulignent les Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, le droit de participer aux assemblées générales est un droit fondamental de l’actionnaire. Pour encourager les actionnaires minoritaires à participer activement aux assemblées générales des entreprises publiques et pour faciliter l’exercice de leurs droits, on peut envisager l’adoption, par les entreprises publiques, de mécanismes spécifiques s’inspirant de ceux que les Principes de l’OCDE recommandent pour les sociétés cotées. Cela peut passer par le recours à des majorités qualifiées pour certaines décisions devant être prises par le conseil d’administration et, lorsqu'on le jugera utile et en fonction des circonstances, prévoir la possibilité de recourir à des modes de scrutin spécifiques, par exemple des droits de vote cumulatifs. D’autres mesures doivent être inclues pour faciliter les votes in absentia ou encore développer le recours aux outils électroniques pour réduire les coûts de participation. En outre, la participation des salariés actionnaires aux assemblées générales peut par exemple être facilitée grâce à la collecte de leurs votes par procuration.
109. Il importera de peser soigneusement tout mécanisme spécifique mis en place pour protéger les actionnaires minoritaires. En effet, de tels mécanismes doivent favoriser l’ensemble des actionnaires minoritaires et ne contredire en rien la notion même de traitement équitable des actionnaires. Ainsi, lorsque l’Etat est l’actionnaire majoritaire, ces mécanismes ne doivent pas l’empêcher d’exercer l’influence légitimement attachée à cette qualité, ni permettre aux actionnaires minoritaires de peser d’un poids démesuré dans les décisions prises.
NOTES EXPLICATIVES CONCERNANT LE CHAPITRE IV : RELATIONS AVEC LES PARTIES PRENANTES
L’Etat doit conduire une politique actionnariale prenant pleinement en compte les responsabilités des entreprises publiques vis-à-vis des parties prenantes et obliger les entreprises publiques à rendre compte des relations qu’elles entretiennent avec les parties prenantes.
110. Dans certains pays de l’OCDE, des textes législatifs ou réglementaires ou des conventions ou contrats mutuels accordent à certaines parties prenantes des droits spécifiques au sein des entreprises publiques. Certaines entreprises publiques se caractérisent même par des structures de gouvernance particulières en ce qui concerne les droits accordés aux parties prenantes, principalement la représentation des salariés dans les conseils d’administration ou d’autres droits à participer à des consultations ou à la prise de décisions accordés aux représentants des salariés ou aux organisations de consommateurs, par exemple dans le cadre de comités consultatifs.
111. Les entreprises publiques doivent admettre l'importance des relations avec les parties prenantes pour bâtir des entreprises viables et financièrement saines. Les relations avec les parties prenantes sont particulièrement importantes, parce qu’elles peuvent être déterminantes pour la réalisation des éventuelles obligations de service d’intérêt général et parce que dans certains secteurs d’infrastructures, les entreprises publiques exercent quelquefois un impact déterminant sur le potentiel de développement économique et sur les collectivités dans lesquelles elles interviennent. En outre, certains investisseurs prennent de plus en plus en considération les questions touchant aux parties prenantes lors de leurs décisions de placement et ils évaluent les risques de poursuites judiciaires qui pourraient surgir à propos de ces questions. L’entité coordinatrice ou actionnaire et les entreprises publiques elles-mêmes doivent donc reconnaître les effets qu'une politique active en direction des parties prenantes peut avoir sur les ambitions stratégiques à long terme et la réputation des sociétés. Il convient en conséquence qu’elles se dotent de politiques claires à l'égard des parties prenantes et qu'une information convenable soit donnée sur ces politiques.
112. En revanche, les pouvoirs publics ne doivent pas utiliser les entreprises publiques à des fins qui divergent de celles du secteur privé, sauf à prévoir alors une forme ou une autre de compensation. Les éventuels droits spécifiques accordés aux parties prenantes ou l'influence qu'elles peuvent exercer sur le processus de décision doivent être explicites. Quels que soient les droits accordés aux parties prenantes par la loi ou les obligations spéciales auxquelles doit satisfaire l'entreprise publique à cet égard, les organes de la société, principalement l'assemblée générale des actionnaires et le conseil d'administration, doivent conserver leurs pouvoirs de décision.
113. A. Les pouvoirs publics, l’entité coordinatrice ou actionnaire et les entreprises publiques elles-mêmes doivent reconnaître et respecter les droits des parties prenantes définis par la loi ou par des accords mutuels et se référer aux Principes de gouvernement d'entreprise de l'OCDE à cet égard.
114. En tant qu'actionnaire dominant, l'Etat peut contrôler les décisions au sein de l'entreprise et se trouver en situation d’opérer des choix au détriment des parties prenantes. Il importe donc de prévoir des mécanismes et procédures visant à protéger les droits des parties prenantes. L’entité coordinatrice ou actionnaire doit avoir une politique claire en ce sens. Les entreprises publiques doivent respecter intégralement les droits des parties prenantes tels qu'ils sont définis par les textes législatifs et réglementaires et par les accords mutuels. Elles doivent se comporter vis-à-vis de leurs parties prenantes comme des sociétés cotées du secteur privé et se servir des Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE comme d’une référence à cet égard.
115. La mise en œuvre des Principes de gouvernement d’entreprise de l'OCDE suppose de reconnaître à sa juste mesure la contribution des diverses parties prenantes et favorise une coopération active et enrichissante avec elles. À cet effet, les entreprises publiques doivent s’assurer que les parties prenantes ont accès en temps opportun et de façon régulière à des informations pertinentes, suffisantes et fiables pour pouvoir exercer leurs droits. Les parties prenantes doivent avoir accès aux voies de recours légales en cas de violation de leurs droits. Enfin, les salariés doivent aussi pouvoir exprimer librement au conseil d’administration leurs préoccupations quant au caractère illégal et contraire à la déontologie de certaines pratiques sans que cela donne lieu à une remise en cause de leurs droits.
116. Il convient de permettre le développement des mécanismes de participation des salariés qui sont de nature à améliorer la performance lorsque cela paraît utile eu égard à l’importance des relations avec les parties prenantes dans certaines entreprises publiques. Cela étant, lorsqu’il s’agira de décider de l’opportunité et de l’ampleur de tels mécanismes, l’Etat devra peser soigneusement les difficultés inhérentes à la transformation de droits hérités du passé en mécanismes réellement efficaces d’amélioration de la performance.
117. B. Les grandes entreprises publiques et celles qui sont cotées doivent rendre compte de leurs relations avec les parties prenantes, de même que celles auxquelles ont été confiés une mission ou des objectifs importants de politique publique.
118. Les bonnes pratiques imposent de plus en plus aux sociétés cotées de rendre compte des questions concernant les parties prenantes. Ce faisant, elles apportent la preuve de leur volonté d'opérer de façon plus transparente et de leur attachement à la coopération avec les parties prenantes. Cela favorise la confiance et améliore leur réputation. En conséquence, les entreprises publiques cotées ou de grande taille doivent communiquer avec les investisseurs, les parties prenantes et le grand public sur leur politique à l’égard des parties prenantes et apporter des informations crédibles sur l'application concrète de cette politique. Cela doit aussi être le cas pour les entreprises publiques servant de vecteur à l’action des pouvoirs publics ou devant satisfaire des obligations de service d’intérêt général, en prenant comme il se doit en compte les coûts que cela implique en fonction de leur taille. Les comptes rendus sur les relations avec les parties prenantes doivent comporter des informations sur les politiques sociales et environnementales, dès lors que les entreprises publiques ont des objectifs spécifiques dans ces domaines. A cet effet, elles peuvent s'inspirer des bonnes pratiques et appliquer des lignes directrices sur la communication par l’entreprise d'informations en matière de responsabilité sociale et environnementale, lignes directrices qui se sont développées ces dernières années.
119. Il pourrait être également judicieux que les entreprises publiques soumettent leurs rapports sur les relations avec les parties prenantes à une vérification indépendante en vue d'en accroître la crédibilité.
120. L'entité coordinatrice ou actionnaire peut elle-même renforcer la communication d'informations sur les questions relatives aux parties prenantes à la fois en se dotant d'une politique claire dans ce domaine et en procédant si possible à la diffusion d'informations agrégées sur ce sujet auprès du grand public.
121. C. Les conseils d’administration des entreprises publiques doivent être tenus d’élaborer, d’appliquer et de faire connaître des programmes de respect des codes de déontologie internes. Ces codes doivent s’inspirer des normes nationales en vigueur, être conformes aux engagements internationaux, et s’appliquer aux entreprises publiques elles-mêmes et à leurs filiales.
122. Les Principes de l'OCDE recommandent aux conseils d'administration de respecter des normes déontologiques rigoureuses. Ce respect est dans l'intérêt à long terme de toute société, car c'est un moyen de la rendre crédible et digne de confiance dans ses activités au jour le jour et vis-à-vis de ses engagements à long terme. Dans le cas des entreprises publiques, il peut y avoir des pressions supplémentaires pour déroger à des normes déontologiques strictes, compte tenu de l'interaction entre les considérations d’ordre commercial et celles d’ordre politique et qui touchent aux politiques publiques. De plus, comme les entreprises publiques contribuent parfois fortement à donner le ton au monde des affaires d’un pays, il importe qu’elles appliquent des normes déontologiques rigoureuses.
123. Le comportement des entreprises publiques et de leurs dirigeants doit obéir à des normes déontologiques rigoureuses. Les entreprises publiques doivent se doter de codes de déontologie internes par lesquels elles s’engagent à respecter les normes en vigueur dans leur pays et à se conformer à des codes de conduite plus larges. Elles devraient ainsi s’engager à adhérer aux Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, qui ont été adoptés par tous les pays Membres de l'OCDE et qui reprennent les quatre principes énoncés dans la Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, ou encore à la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales. Les codes de déontologie doivent s’appliquer à l’ensemble des entreprises publiques et à leurs filiales.
124. Ces codes de déontologie doivent donner des indications claires et précises quant au comportement attendu de la part de l'ensemble des salariés et des programmes de surveillance de la bonne application de ces codes devront être mis en place. Il est en outre considéré comme une bonne pratique que l’élaboration de ces codes se fasse dans un cadre participatif permettant d'impliquer tous les salariés et autres parties prenantes concernées. Ces codes doivent être intégralement repris à leur compte et mis en œuvre par les conseils d’administration et les dirigeants des entreprises.
125. Ces codes de déontologie doivent comprendre des indications concernant les marchés publics et prévoir des mécanismes spécifiques protégeant et encourageant les parties prenantes, notamment les salariés, pour qu'elles déclarent les comportements illégaux ou contraires à l'éthique des dirigeants de l'entreprise. À cet égard, les entités actionnaires doivent veiller à ce que les entreprises publiques relevant de leur tutelle mettent effectivement en place les mesures de protection destinées aux salariés formulant des plaintes à titre personnel ou par l’intermédiaire de leurs instances représentatives, ou à d’autres personnes extérieures à l’entreprise. Les conseils d’administration des entreprises publiques doivent garantir aux salariés ou à leurs représentants un accès confidentiel direct à une personne indépendante siégeant au conseil, ou à un médiateur au sein de l’entreprise. Cela étant, ces codes de déontologie et ces mécanismes devront également prévoir des mesures disciplinaires en cas d’allégations infondées et de mauvaise foi, formulées à la légère ou dans l’intention de nuire.
NOTES EXPLICATIVES CONCERNANT LE CHAPITRE V : TRANSPARENCE ET DIFFUSION DE L’INFORMATION
Les entreprises publiques doivent observer des normes de transparence rigoureuses conformément aux Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE.
126. A. L'entité coordinatrice ou actionnaire doit diffuser des informations régulières et agrégées sur les entreprises publiques et publier un rapport annuel agrégé sur ces entreprises.
127. Les entités actionnaires coordinatrices ou centralisées doivent procéder à la diffusion d’informations agrégées pour toutes les entreprises publiques et en faire un instrument d'information essentiel destiné au grand public, au parlement et aux médias. Les informations doivent être présentées de manière à ce que tous les lecteurs puissent acquérir une vision claire des performances et de l’évolution générale des entreprises publiques. La diffusion d’informations agrégées est en outre déterminante pour l’entité coordinatrice ou actionnaire qui peut grâce à elles améliorer sa connaissance des entreprises publiques et préciser ses propres orientations.
128. La diffusion d’informations agrégées doit aboutir à la publication par l'Etat d'un rapport annuel agrégé, qui doit s’attacher avant tout aux performances financières et à la valeur des entreprises publiques. Il doit comporter à tout le moins une indication de la valeur totale du portefeuille des participations de l'Etat. Il doit aussi comprendre une déclaration générale sur la politique de l'Etat actionnaire et des informations sur la façon concrète dont l’Etat a mis en œuvre cette politique. Il convient aussi de donner des informations sur l'organisation de la fonction d'actionnaire ainsi qu’un tour d'horizon de l'évolution du secteur public, des informations financières agrégées et un compte rendu des changements intervenus dans les conseils d'administration des entreprises publiques. Ce rapport agrégé doit présenter les principaux indicateurs financiers, notamment le chiffre d'affaires, les bénéfices, les flux de trésorerie provenant de l'exploitation, l'investissement brut, la rentabilité des fonds propres, le ratio des capitaux propres aux actifs et les dividendes. Des informations doivent aussi être données sur les méthodes utilisées pour agréger les données. Le rapport agrégé peut aussi comporter des informations spécifiques sur les principales entreprises publiques. Il convient toutefois de souligner que ce rapport agrégé ne doit pas faire double emploi avec des comptes rendus obligatoires déjà existants, comme les rapports annuels au parlement, mais il doit les compléter. Certaines entités actionnaires pourraient s’efforcer de ne publier que des rapports agrégés « partiels », c'est-à-dire sur des entreprises publiques intervenant dans des secteurs comparables. Enfin, la publication des rapports agrégés semestriels peut améliorer encore la transparence sur les participations de l’Etat.
129. Il s’est avéré utile dans certains pays pour l'entité coordinatrice ou actionnaire de développer un site Internet permettant au grand public d'accéder plus facilement aux informations. Ce site peut donner des informations à la fois sur l'organisation de la fonction d’actionnaire et la politique générale de l'Etat actionnaire, de même que des informations générales sur la taille, l'évolution et les performances du secteur public.
130. B. Les entreprises publiques doivent se doter de procédures efficientes de contrôle interne et mettre en place un organe de contrôle de gestion, placé sous la surveillance du conseil d’administration et du comité d’audit, ou de l’organe équivalent de la société, auxquels il devra rendra compte.
131. Comme les grandes sociétés cotées, les entreprises publiques doivent se doter de dispositifs de contrôle interne. « L’audit interne est une activité indépendante et objective de validation et de conseil qui a pour but d’ajouter de la valeur aux activités d’une entreprise et de les améliorer. L’audit interne est là pour aider une entreprise à atteindre ses objectifs grâce à la mise en œuvre d’une procédure systématique et rigoureuse qui permet de mesurer et d’améliorer l’efficacité de la gestion des risques, du contrôle et des procédures de gouvernance. »3 L’intervention des contrôleurs internes est garante de l'efficience et de la solidité du processus de diffusion d'informations et de la mise en place de mécanismes adéquats de contrôle interne au sens large. Ils doivent définir des procédures permettant de collecter, de réunir et de présenter des informations suffisamment précises. Ils doivent aussi s’assurer que ces procédures sont bien respectées et être capables de garantir la qualité de l'information diffusée par la société.
132. Pour renforcer leur indépendance et leur autorité, les contrôleurs internes doivent accomplir leur mission pour le compte du conseil d'administration et de son comité d'audit dans les systèmes à organe de direction unique, du conseil de surveillance dans les systèmes dualistes ou des comités d’audit là où ils existent, et leur rendre directement compte. Ils doivent pouvoir s’adresser sans restrictions au président et à tous les membres du conseil d’administration ainsi qu’à son comité d’audit. En effet, leur compte rendu a un impact important sur la capacité du conseil à apprécier la réalité des activités et des performances de l’entreprise. Il convient également d'encourager les consultations entre auditeurs externes et contrôleurs internes. Enfin, il est recommandé, à titre de bonne pratique, d’inclure dans les états financiers un rapport des contrôleurs internes décrivant la structure du contrôle interne et les procédures de diffusion des informations financières.
133. C. Les entreprises publiques, en particulier les grandes, doivent être chaque année soumises à une vérification externe indépendante de leurs comptes conformément aux normes internationales. L’existence de procédures spécifiques de contrôle par l’Etat ne remplace pas le recours à des auditeurs externes indépendants.
134. Les entreprises publiques ne sont pas toujours soumises au contrôle d'auditeurs externes et indépendants. Cela s'explique souvent par l’existence de mécanismes spécifiques de vérification et de contrôle par l’Etat considérés parfois comme suffisants pour garantir la qualité et l'exhaustivité des informations comptables fournies. Ces contrôles financiers sont généralement effectués par des institutions supérieures de contrôle des finances publiques spécialisées qui peuvent inspecter à la fois les entreprises publiques et l'entité coordinatrice ou actionnaire. Dans bien des cas, ces organismes assistent aux réunions du conseil d'administration et sont souvent chargés de rendre compte directement au parlement des résultats des entreprises publiques. Toutefois, ces mécanismes spécifiques sont conçus pour contrôler l’utilisation des deniers publics et des ressources budgétaires et non les activités de l’entreprise publique au sens large.
135. Pour renforcer la confiance dans l'information fournie par les entreprises publiques, l'Etat devrait, en plus de ces contrôles spécifiques, soumettre les entreprises publiques à des audits externes menés conformément aux normes internationales. Des procédures adéquates doivent être instaurées pour choisir les auditeurs externes, qui doivent impérativement être indépendants de la direction ainsi que des actionnaires significatifs, en l’occurrence l’Etat. Ils doivent donc être soumis aux mêmes critères d'indépendance que pour les entreprises du secteur privé. Cela suppose notamment une limitation des services de conseil ou autres prestations hors audit fournis aux entreprises publiques concernées, ainsi qu'une rotation périodique des auditeurs ou des cabinets d'audit.
136. D. Les entreprises publiques doivent être soumises aux mêmes normes exigeantes de comptabilité et de vérification des comptes que les sociétés cotées. Les grandes entreprises publiques et celles qui sont cotées doivent diffuser des informations financières et non financières en se conformant à des normes exigeantes internationalement admises.
137. Il est de l’intérêt du grand public que les entreprises publiques soient aussi transparentes que les sociétés cotées. Indépendamment de leur statut juridique et même si elles ne sont pas cotées, toutes les entreprises publiques doivent publier des Etats financiers en respectant les normes de comptabilité et de vérification des comptes correspondant aux pratiques exemplaires.
138. Toutes les entreprises publiques doivent publier des informations financières et non financières, et les grandes entreprises ou celles qui sont cotées doivent le faire en se conformant à des normes rigoureuses et internationalement reconnues. Cela signifie que les membres du conseil d’administration des entreprises concernées doivent signer les rapports financiers et que leur directeur général ainsi que leur directeur financier doivent certifier que sur tous les points significatifs, ces rapports donnent une image fidèle des activités et de la situation financière des sociétés concernées.
139. Dans la mesure du possible, il convient de procéder à une analyse des coûts et des avantages pour déterminer quelles sont les entreprises publiques qui doivent être soumises à ces normes rigoureuses et reconnues internationalement de diffusion de l’information. Cette analyse doit prendre en compte le fait que des normes aussi rigoureuses constituent à la fois une incitation et un moyen pour le conseil d’administration et la direction d’accomplir leurs missions avec professionnalisme. On peut exclure de telles obligations les entreprises publiques en deçà d’un certain seuil de taille, à condition qu’elles n’exercent pas de rôle important pour l’action des pouvoirs publics. Ce seuil ne peut être défini que de façon pragmatique et va varier selon les pays, les secteurs d’activité et la taille du secteur public dans son ensemble.
140. La haute qualité des informations diffusées est également importante pour les entreprises auxquelles sont assignés des objectifs importants pour l’action des pouvoirs publics. Cette rigueur est particulièrement nécessaire dès lors qu’elles ont un impact significatif sur le budget de l’Etat ou sur les risques qu’il encourt, ou lorsqu’elles peuvent produire des effets sociétaux plus généraux. Dans l’Union européenne, par exemple, les entreprises publiques admises au bénéfice de subventions de l’Etat pour effectuer des services d’intérêt général doivent tenir des comptes distincts à cet effet.
141. E. Les entreprises publiques doivent publier des informations significatives sur toutes les questions décrites dans les Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE et doivent en outre s’attacher à celles qui concernent plus spécifiquement l’Etat actionnaire et le grand public.
142. Les Principes de gouvernement d'entreprise de l'OCDE décrivent les principaux éléments d'information que doit publier une entreprise cotée. Les entreprises publiques doivent au moins satisfaire à ces prescriptions, notamment concernant les résultats financiers et d’exploitation, les politiques de rémunération, les opérations avec des parties apparentées et les structures et principes de gouvernance. Les entreprises publiques doivent déclarer si elles observent un code de gouvernement d’entreprise et si oui, lequel. En ce qui concerne la rémunération des administrateurs et des dirigeants, la communication d’informations individuelles est considérée comme une bonne pratique. Ces informations doivent comporter des détails relatifs aux conditions de fin d’exercice des mandats et de départ à la retraite, ainsi qu’aux avantages spécifiques ou rémunérations en nature éventuellement consentis aux membres du conseil d’administration. Les entreprises publiques doivent être tout particulièrement vigilantes et veiller à améliorer la transparence dans les domaines décrits ci-dessous.
A titre d’exemple, il conviendra de rendre publics :
143. 1. Une déclaration claire sur les objectifs de l’entreprise et un rapport sur leur réalisation ;
144. Il importe que chaque entreprise publique ait une vision claire de l'ensemble de ses objectifs. Indépendamment du système existant de suivi des résultats, il convient de définir un ensemble limité d'objectifs généraux essentiels en donnant des précisions sur la façon dont l’entreprise procède aux arbitrages entre des objectifs éventuellement contradictoires.
145. Lorsque l’Etat est actionnaire majoritaire ou contrôle de fait l’entreprise publique, ces objectifs doivent être précisés clairement à tous les autres investisseurs, au marché et au grand public. Cette obligation de diffusion d’informations encouragera les dirigeants de l’entreprise à mieux appréhender eux-mêmes ces objectifs et pourra également les conforter dans leur volonté de les mettre en œuvre. Elle va en outre servir de référence à tous les actionnaires, au marché et au grand public pour évaluer la stratégie adoptée ou les décisions prises par la direction.
146. Les entreprises publiques doivent rendre compte de la façon dont elles remplissent leurs objectifs en publiant des indicateurs de performance essentiels. Lorsqu’une entreprise publique poursuit aussi des objectifs de politique publique, comme des obligations de services d’intérêt général, elle doit rendre compte de la façon dont elle y parvient.
147. 2. La structure du capital et la répartition des droits de vote de chaque entreprise ;
148. Il importe que la structure de l’actionnariat et la répartition des droits de vote des entreprises publiques soient transparentes, de sorte que tous les actionnaires aient une vision claire de leurs droits au cash-flow et de leurs droits de vote. On doit également savoir avec précision qui détient les droits de propriété juridiques des actions de l’Etat, et quelles sont les entités chargées d’exercer les droits attachés à ces participations. Tout droit ou accord spécifique risquant d’avoir un effet de distorsion sur la structure de l’actionnariat ou du contrôle d’une entreprise publique comme les actions spécifiques ou les droits de veto doit aussi être déclaré.
149. 3. Les facteurs de risque significatifs, ainsi que les mesures prises pour y faire face ;
150. De graves difficultés surgissent lorsque les entreprises publiques adoptent des stratégies ambitieuses sans clairement identifier ou évaluer les risques correspondants, ou du moins en rendre compte convenablement. Or, la divulgation des facteurs de risque significatifs est particulièrement importante lorsque les entreprises publiques interviennent dans des secteurs récemment libéralisés et connaissant une internationalisation croissante où elles se trouvent confrontées à toute une série de risques nouveaux, tels que les risques politiques, opérationnels ou de change. En l'absence de communication d'informations adéquates sur les facteurs de risque significatifs, les entreprises publiques risquent de donner une image faussée de leur situation financière et de leurs performances globales. Cela peut dès lors aboutir à des décisions stratégiques inadaptées ainsi qu'à des pertes financières inattendues.
151. Afin de donner des informations convenables sur la nature et l'ampleur de l'ensemble des risques qu'elles encourent dans le cadre de leurs activités, les entreprises publiques doivent se doter de solides mécanismes internes leur permettant d'identifier, de gérer et de maîtriser les risques et d'en rendre compte. Les entreprises publiques doivent présenter les informations qu’elles diffusent conformément aux nouvelles normes et à leur évolution, et en particulier faire état de l’ensemble de leurs éléments d’actif ou de passif hors bilan. La communication dans ce domaine peut couvrir le cas échéant les stratégies de gestion des risques et les dispositifs mis en place pour les appliquer. Enfin, les entreprises d’exploitation de ressources naturelles doivent rendre compte de leurs réserves conformément aux bonnes pratiques en la matière, car cela peut être un élément déterminant de leur valeur et de leur profil de risque.
152. Les entreprises publiques doivent en outre communiquer des informations adéquates sur leurs partenariats public-privé. Ces structures se caractérisent en effet souvent par des transferts de risques, de ressources et de rémunérations entre des partenaires publics et privés pour la prestation de services publics ou pour des infrastructures publiques, et peuvent en conséquence être à l’origine de risques significatifs nouveaux et spécifiques.
153. 4. Les aides financières éventuelles, notamment les garanties reçues de l’Etat et les engagements pris par l’Etat pour le compte des entreprises publiques ;
154. Afin de donner une image fidèle et complète de la situation financière des entreprises publiques, il est nécessaire de publier des informations convenables sur les obligations mutuelles et les mécanismes d'aide financière ou de partage des risques existant entre l'Etat et les entreprises publiques. Ces informations doivent mentionner les subventions éventuellement reçues par une entreprise publique, les éventuelles garanties qui lui sont accordées par l'Etat au titre de ses activités, ainsi que les éventuels engagements que l'Etat contracte en son nom. Les informations sur les garanties peuvent être communiquées par les entreprises publiques elles-mêmes ou par le gouvernement. Le suivi par le parlement des garanties publiques en vue d’étayer les procédures budgétaires passe pour une bonne pratique.
155. 5. Toute transaction significative avec des parties apparentées.
156. Les transactions entre des entreprises publiques et des parties apparentées, comme une prise de participation d’une entreprise publique dans une autre, sont une source d’abus potentiels et, à ce titre, doivent être rendues publiques. Les communications faites dans ce cadre doivent contenir toutes les informations nécessaires pour évaluer l’équité et l’opportunité de ces transactions.
NOTES EXPLICATIVES SUR LE CHAPITRE VI : RESPONSABILITÉS DU CONSEIL D’ADMINISTRATION D’UNE ENTREPRISE PUBLIQUE
Le conseil d’administration d’une entreprise publique doit avoir les pouvoirs, les compétences et l’objectivité nécessaires pour assurer sa fonction de pilotage stratégique et de surveillance de la direction. Le conseil d’administration doit agir en toute intégrité, et être responsable des décisions qu’il prend.
157. Dans un certain nombre de pays, le conseil d'administration de l'entreprise publique reste pléthorique, manquant de vision commerciale et souvent d'indépendance de jugement. Les représentants de l’administration publique peuvent aussi y être trop nombreux. En outre, il arrive qu’on ne lui confie pas l’ensemble des responsabilités qui incombent habituellement aux conseils d’administration, et leurs fonctions sont alors assumées à leur place par la direction générale de l'entreprise publique, voire par l’entité actionnaire elle-même. De plus, dans certains domaines, leur fonction peut aussi faire double emploi avec l'intervention d'organismes de tutelle spécifiques.
158. Il est impératif de donner le pouvoir au conseil d'administration des entreprises publiques et d’en accroître la qualité afin d’améliorer le gouvernement de ces entreprises. Il est important qu'une entreprise publique soit dotée d'un conseil d'administration puissant capable d’agir dans son intérêt à elle et de surveiller efficacement la direction sans ingérence politique indue. À cet effet, il conviendra de vérifier sa compétence, de renforcer son indépendance et enfin d’améliorer ses modalités de fonctionnement. Il convient en outre de le rendre clairement et pleinement responsable de l'exercice de ses fonctions, de veiller qu’il agit avec intégrité.
159. A. Le conseil d'administration d'une entreprise publique doit se voir attribuer un mandat clair et assumer en dernier ressort la responsabilité des résultats de l'entreprise publique. Il doit être soumis à l'obligation de rendre pleinement compte aux propriétaires de l’entreprise, agir au mieux des intérêts de la société et traiter équitablement tous les actionnaires.
160. En principe, le conseil d'administration d'une entreprise publique doit avoir les mêmes responsabilités fonctionnelles et juridiques que celles qui sont prévues par le droit des sociétés. Dans la pratique cependant, les administrateurs peuvent, de fait, n'avoir qu'une responsabilité réduite, notamment lorsqu'il s'agit de représentants de l'Etat.
161. Il convient de définir explicitement les responsabilités du conseil d'administration d'une entreprise publique dans les textes législatifs et réglementaires, dans la stratégie de l'Etat actionnaire et dans les statuts de la société. Il est essentiel et il doit être clairement souligné que tous les administrateurs ont l'obligation juridique d'agir au mieux des intérêts de la société et de traiter de façon équitable tous les actionnaires. La responsabilité collective et individuelle des administrateurs doit être clairement affirmée. Il ne doit y avoir aucune différence dans les responsabilités des différents administrateurs, qu’ils soient nommés par l’Etat ou par tout autre actionnaire ou partie prenante. Des formations devraient être obligatoires pour informer les membres du conseil d’administration d’une entreprise publique de leurs responsabilités fonctionnelles et juridiques.
162. Pour encourager la responsabilité du conseil d’administration et pour lui permettre de fonctionner efficacement, il convient de se conformer aux bonnes pratiques du secteur privé et d’en limiter la taille. L’expérience montre qu’un conseil d'administration plus ramassé permet de vraies discussions stratégiques et est moins porté à avaliser systématiquement les décisions de la direction.
163. Afin de mettre en relief les responsabilités du conseil d'administration, il conviendra d’adjoindre aux états financiers annuels un Rapport des administrateurs qui sera soumis aux auditeurs externes. Ce rapport doit livrer des informations et des commentaires sur l'organisation, les résultats financiers, les facteurs de risque significatifs, les événements marquants, les relations avec les parties prenantes et les effets des instructions émanant de l'entité coordinatrice ou actionnaire.
164. B. Le conseil d'administration d'une entreprise publique doit exercer sa fonction de surveillance de la direction et de pilotage stratégique, dans le cadre des objectifs définis par le gouvernement et l’entité actionnaire. Il doit avoir le pouvoir de nommer et de révoquer le directeur général.
165. Dans bien des cas, le conseil d'administration d’une entreprise publique ne se voit pas accorder toutes les responsabilités et les pouvoirs dont il aurait besoin pour assurer le pilotage stratégique de l’entreprise, la surveillance de la direction et le contrôle de la diffusion d'informations. Il peut voir son rôle et ses responsabilités rognés de tous côtés : de la part des entités actionnaires et de la part de la direction de l'entreprise publique. L'entité coordinatrice ou actionnaire, quand ce n’est pas l'Etat lui-même, peut être tentée d'intervenir trop fortement dans les questions stratégiques, alors qu’il lui appartient de définir les objectifs généraux de la société, en particulier parce que la ligne de démarcation est souvent ténue entre définition des objectifs et détermination des stratégies. Le conseil d'administration d'une entreprise publique peut aussi se heurter à des difficultés pour exercer sa mission de contrôle de la direction dans la mesure où il ne dispose pas toujours de la légitimité, voire de l'autorité nécessaire à cet effet. En outre, dans certains pays, il existe un lien étroit entre la direction et la fonction d’actionnaire, ou un lien direct avec le gouvernement. En pareil cas, la direction générale de l'entreprise publique tend à rendre compte à l’entité actionnaire, voire directement au gouvernement, en contournant le conseil d’administration.
166. Pour assumer sa fonction, le conseil d'administration d'une entreprise publique doit être impliqué dans (i) la formulation, le suivi et le réexamen de la stratégie de l'entreprise, dans le cadre de ses objectifs généraux; (ii) la définition d’indicateurs de performance convenables et l'identification des principaux risques et; (iii) le suivi du processus d'information et de communication, en veillant à ce que les états financiers donnent une image fidèle des affaires de l'entreprise publique et reflètent les risques encourus ; (iv) l'évaluation et le suivi des performances de la direction ; enfin, (vi) l’élaboration de plans efficaces de succession pour les postes de dirigeants.
167. L’une des fonctions essentielles du conseil d’administration d’une entreprise publique devrait être la nomination et la révocation du directeur général. S'il est privé de ce pouvoir, il est difficile au conseil d'administration d'exercer pleinement sa fonction de surveillance et de se sentir responsable des résultats de la société. Ce rôle peut parfois être assumé en parallèle ou en concertation avec l'entité actionnaire. Dans certains pays, l’actionnaire détenant la totalité du capital peut directement désigner un directeur général et cette possibilité s’applique aussi aux entreprises publiques. Cela peut aussi se produire lorsque l’Etat est l’actionnaire dominant dans des entreprises publiques auxquelles ont été confiées d’importantes missions de service public. Pour préserver l’intégrité du conseil d’administration, il est de bonne pratique de consulter le conseil d’administration. Quelle que soit la procédure retenue, les nominations doivent être fondées sur des critères de professionnalisme. Les règles et procédures de choix et de nomination du directeur général doivent être transparentes et respecter la délimitation des responsabilités entre le directeur général, le conseil d’administration et l’entité actionnaire. Il convient par ailleurs de communiquer toutes les conventions entre actionnaires concernant la nomination du directeur général.
168. Il découle de cette obligation d’évaluation et de suivi des performances de la direction que le conseil d’administration d’une société publique doit aussi être en mesure d’exercer une influence de premier plan sur la rémunération du directeur général. Il doit s’assurer que cette rémunération est liée aux performances et qu’elle est rendue publique comme il se doit.
169. C. Les conseils d’administration doivent être composés de manière à pouvoir exercer leur jugement en toute objectivité et indépendance. La bonne pratique veut que le président du conseil d’administration n’appartienne pas à la direction générale.
170. Pour donner plus de pouvoirs aux conseils d’administration des entreprises publiques, il est absolument indispensable de les organiser de manière à ce qu’ils soient en mesure d’exercer efficacement un jugement objectif et indépendant, de surveiller la direction et de prendre des décisions stratégiques. Comme indiqué dans les Principes de gouvernement d’entreprise de l'OCDE, « pour que le conseil d’administration soit en mesure d’exécuter ses missions, c’est-à-dire d’assurer le suivi des performances de l’équipe dirigeante, de prévenir les conflits d’intérêts et de concilier les demandes concurrentes qui pèsent sur la société, il faut impérativement qu’il ait la capacité d’avoir un jugement objectif. » Tous les membres du conseil d’administration doivent donc être nommés à l’issue d’une procédure transparente, et il doit être clair qu’il est de leur devoir d’agir au mieux des intérêts de l’entreprise dans son ensemble. Ils ne doivent pas se comporter en tant que représentants des entités qui les ont nommés à leur poste. Les conseils d’administration des entreprises publiques doivent par ailleurs être protégés de toute ingérence politique indue qui risquerait de les empêcher de se concentrer sur la réalisation des objectifs convenus avec les pouvoirs publics et avec l’entité actionnaire.
171. Pour accroître l’objectivité des conseils d’administration, il est impératif de nommer en nombre suffisant des administrateurs compétents n’exerçant aucune fonction de direction et capables de former leurs jugements en toute indépendance. Ces administrateurs devront avoir les compétences et l’expérience requises et il est souhaitable qu’ils soient recrutés dans le secteur privé. De cette façon, il sera possible de constituer des conseils d’administration plus ouverts aux questions commerciales, en particulier dans les entreprises publiques exerçant sur des marchés concurrentiels. Des connaissances relatives aux obligations spécifiques des entreprises publiques et à leurs objectifs d’action publique pourront faire partie des compétences attendues de ces administrateurs. Dans certains pays, la diversité de la composition des conseils d’administration est également considérée et inclue les questions relatives à l'équité entre les sexes. Tous les administrateurs doivent révéler leurs éventuels conflits d’intérêts au conseil d’administration qui doit décider de la façon dont il convient de les gérer.
172. Il conviendra d’instaurer des mécanismes pour évaluer et maintenir l’efficacité et l’indépendance des conseils d’administration, par exemple limiter les possibilités de renouvellement de mandats et donner aux administrateurs les moyens d’accéder à des informations ou à des ressources indépendantes de façon à faire preuve d’indépendance dans l’exercice de leur mission.
173. Pour renforcer l’indépendance du conseil d’administration, les Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE considèrent comme une pratique exemplaire, dans le cas de systèmes à organe de direction unique, de séparer la présidence du conseil de la direction générale. Cela contribue « à assurer un juste équilibre entre les pouvoirs, à renforcer l’obligation de rendre des comptes et à accroître la capacité du conseil d’administration de prendre des décisions en toute indépendance vis-à-vis de la direction ». Une définition claire et adéquate des fonctions du conseil d’administration et de son président permettra d’éviter les situations dans lesquelles cette séparation risquerait d’aboutir à une opposition stérile entre le président du conseil et le directeur général. Dans le cas de systèmes à deux organes de direction, on considère également qu’il est de bonne pratique que le responsable de l’organe subordonné n’accède pas à la présidence du conseil de surveillance lorsqu’il prend sa retraite.
174. La distinction entre le président du conseil d’administration et le directeur général est particulièrement importante dans les entreprises publiques où l’on estime généralement nécessaire de conforter l’indépendance du conseil d’administration par rapport à la direction. Le président a un rôle essentiel à jouer pour guider le conseil d’administration, garantir l’efficience de son fonctionnement et encourager les administrateurs à participer activement à l’orientation stratégique de l’entreprise. Lorsque le président du conseil d’administration et le directeur général sont deux personnes différentes, le président doit aussi jouer un rôle en s’entendant avec l’entité actionnaire sur les compétences et l’expérience dont le conseil doit disposer pour fonctionner efficacement. Cette séparation entre la fonction de président et celle de directeur général doit donc être considérée comme une étape cruciale vers l’établissement de conseils d’administration efficients dans les entreprises publiques.
175. D. Si la représentation des salariés au conseil d’administration est obligatoire, il convient de prévoir des mécanismes permettant de garantir que cette représentation est effectivement exercée et qu’elle renforce les compétences, l’information et l’indépendance du conseil d’administration.
176. Lorsque la représentation des salariés au conseil d’administration est obligatoire aux termes de la loi ou de conventions collectives, elle doit être organisée de façon à accroître l’indépendance, les compétences et l’information du conseil d’administration. Les représentants des salariés doivent avoir les mêmes devoirs et responsabilités que tous les autres administrateurs, et ils doivent agir au mieux des intérêts de la société et traiter tous les actionnaires de façon équitable. La fonction de représentant des salariés ne doit pas être considérée en soi comme une menace pesant sur l’indépendance du conseil d’administration.
177. Des mécanismes devront être instaurés pour faciliter le professionnalisme et l’indépendance réelle des représentants des salariés siégeant au conseil d’administration, et pour s’assurer qu’ils respectent leur devoir de confidentialité. Ces mécanismes consistent notamment à adopter des procédures d’élection adéquates, transparentes et démocratiques, à assurer une formation et à prendre des mesures précises de gestion des conflits d’intérêts potentiels. Pour contribuer de façon positive aux travaux du conseil d’administration, il leur faut aussi bénéficier de l’acceptation et de la collaboration des autres administrateurs ainsi que de la direction de l’entreprise publique.
178. E. Si nécessaire, le conseil d’administration d’une entreprise publique doit mettre en place des comités spécialisés destinés à aider l’ensemble du conseil à assumer ses fonctions, en particulier en matière de vérification des comptes, de gestion des risques et de rémunération.
179. La création de comités spécialisés au sein des conseils d’administration des entreprises publiques s’est récemment répandue, conformément à la pratique en vigueur dans le secteur privé. Les types de comités spécialisés que les conseils d’administration peuvent constituer varient d’une entreprise à l’autre et d’un secteur d’activité à un autre : il peut s’agir de comité d’audit, de rémunération, de stratégie ou encore de déontologie et, dans certains cas, de comités de risques ou de passation de marchés. Dans certains pays, les fonctions du comité d’audit sont assumées par un organe équivalent.
180. La mise en place de comités spécialisés peut s'avérer déterminante pour renforcer la compétence du conseil d'administration d'une entreprise publique et mettre en relief ses responsabilités essentielles dans des domaines comme la gestion des risques et la vérification des comptes. Ils peuvent aussi contribuer efficacement à modifier la culture du conseil d’administration et à renforcer son indépendance et sa légitimité dans des domaines où il peut y avoir des conflits d’intérêts, par exemple en ce qui concerne la passation de marchés, les transactions avec les parties apparentées ou les questions de rémunération.
181. Lorsque les comités spécialisés ne sont pas imposés par la loi, l’entité coordinatrice ou actionnaire doit adopter une politique définissant les cas dans lesquels la création de tels comités devrait être envisagée. Cette politique doit reposer sur un ensemble de critères, notamment la taille de l’entreprise publique et les risques spécifiques auxquels elle doit faire face, ou encore les compétences qu’il convient de renforcer au sein de son conseil d’administration. Les grandes entreprises publiques doivent au moins être tenues de se doter d’un comité d’audit ou d’un organe équivalent habilité à rencontrer n’importe quel cadre de la société.
182. Il est essentiel que les comités spécialisés au sein du conseil d’administration soient présidés par un administrateur sans fonction de direction et qu’ils comportent un nombre suffisant d’administrateurs indépendants. La proportion d’administrateurs indépendants, ainsi que la nature de l’indépendance requise (par exemple, vis-à-vis de la direction ou du principal actionnaire) va dépendre de la nature du comité, du caractère sensible de la question des conflits d’intérêts et du secteur d’activité de l’entreprise publique. Le comité d’audit doit par exemple être exclusivement composé d’administrateurs indépendants connaissant bien les questions financières.
183. L’existence de comités spécialisés ne doit pas exonérer le conseil d'administration d'une quelconque responsabilité collective dans l’ensemble des dossiers. Ces comités doivent recevoir un mandat écrit décrivant leurs missions, leur pouvoir et leur composition. Ils doivent rendre compte de leur mission à l’ensemble des administrateurs et les comptes rendus de leurs réunions doivent être communiqués à tous les administrateurs.
184. Le conseil d’administration d’une entreprise publique peut aussi mettre en place un comité de nomination pour coopérer avec l’entité actionnaire en ce qui concerne le processus de nomination des administrateurs. Dans certains pays, des comités de nomination spécialisés peuvent aussi être créés en dehors de la structure du conseil d’administration, en y associant en particulier les principaux actionnaires. Quelque soit l’entité qui constitue le comité de nomination, il importe d’impliquer le conseil d’administration dans la réflexion sur sa propre composition et la planification de la succession des mandats, en faisant intervenir les administrateurs dans le processus de recherche des candidats à un siège d’administrateur et en leur donnant la possibilité de formuler des recommandations. Cela pourra contribuer à ce que le processus de nomination soit davantage axé sur les compétences.
185. F. Le conseil d'administration d'une entreprise publique doit procéder à une évaluation annuelle de ses performances.
186. Un processus d'évaluation systématique constitue un instrument nécessaire pour renforcer le professionnalisme du conseil d'administration de l'entreprise publique, car il met en relief ses responsabilités et précise les fonctions de ses membres. Il peut aussi être décisif pour identifier les compétences nécessaires et cerner le profil des administrateurs. Enfin, c'est une incitation judicieuse pour les différents administrateurs à consacrer suffisamment de temps et d'énergie à l'exercice de leurs fonctions.
187. L’évaluation doit porter à la fois sur la performance globale du conseil d'administration et sur l'efficacité et la contribution des différents administrateurs. Toutefois, cette évaluation des différents administrateurs ne doit pas se faire au détriment de la collégialité souhaitable et nécessaire du travail du conseil d'administration.
188. L'évaluation du conseil d'administration doit se dérouler sous la responsabilité du président du conseil d'administration, conformément aux bonnes pratiques et à leur évolution. A partir de ces évaluations, on peut revoir la taille et la composition du conseil ainsi que les rémunérations des administrateurs. Ces évaluations peuvent aussi être déterminantes en vue de mettre au point des programmes efficaces et ciblés d'accueil et de formation pour les nouveaux administrateurs et pour les administrateurs en place. Lors de la réalisation de ces évaluations, les conseils d’administration des entreprises publiques peuvent demander l’avis d’experts extérieurs indépendants ainsi que celui de l’entité actionnaire.
1 Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, 2004.
2 « Tour d’horizon des évaluations en matière de gouvernement d’entreprises dans les pays de l’OCDE », OCDE, 2005 et « Privatising State-Owned Enterprises, An Overview of Policies and Practices in OECD Countries », OCDE, 2003.
3 Définition donnée par l’Institute of Internal Auditors (www.theiia.org).